COVID-19-pandemien tvinger virksomheder til at træffe betydelige og til tider svære beslutninger. I den nuværende kontekst kan virksomheder blive nødt til at stifte yderligere gældsætning eller søge yderligere egenkapitalinvesteringer, hvilket kan skabe muligheder. Når man ser på selskabers beslutningsproces gennem en institutionel eller private equity-investors linser, tjener denne bulletin som en genopfriskning med hensyn til nominerede direktørers og investorers pligter, ansvar og forpligtelser og fremhæver visse nøgleovervejelser for forhandling af ledelsesrettigheder i betragtning af, at det i forbindelse med investeringer af en vis størrelse er almindeligt, at investorer er repræsenteret i bestyrelsen for selskaber, der investeres i.
Beslutningsprocesser
Direktører administrerer eller fører tilsyn med ledelsen af et selskabs forretninger og anliggender;[1] med forbehold af bestemmelserne i enhver enstemmig aktionæroverenskomst, der helt eller delvist kan begrænse direktørernes beføjelser.[2]
På tidspunktet for at foretage en investering eller øge sin interesse i et selskab, har investorer valgmuligheder, når det kommer til ledelsesrettigheder: (a) søge den specifikke ret for en sådan investor til at nominere en eller flere direktører; (b) anmode om retten til at udpege en observatør i bestyrelsen, som ideelt set ville have adgang til alle oplysninger, der indsendes til bestyrelsen; og/eller (c) forhandle "vetorettigheder", nemlig en liste over materielle eller grundlæggende beslutninger, der kan kræve positivt samtykke fra aktionærer, der repræsenterer en vis minimumsandel af aktionærer. Praksis er ofte en kombination af ovenstående, afhængigt af om investoren tager en minoritets- eller majoritetsandel i selskabet. En anden mulighed er for aktionærer at begrænse alle direktørernes beføjelser, hvilket oftest bruges af et moderselskab til dets helejede datterselskaber for at strømline beslutningsprocessen i en koncern.[3]
Men at kræve, at grundlæggende beslutninger er underlagt aktionærernes godkendelse, kan overføre direktørernes ansvar og forpligtelser til aktionærerne,[4] hvilket måske eller måske ikke har været parternes hensigt. Derudover kan en nomineret direktørs pligter og ansvar over for selskabet skabe gnidninger med hans eller hendes nominerende aktionær og selskabet.
Skift af ansvar og forpligtelser til aktionærerne
I tilfælde af at en enstemmig aktionæroverenskomst begrænser alle bestyrelsesmedlemmers beføjelser, vil aktionærerne blive taget i betragtning de facto direktører og vil have påtaget sig alle direktørers pligter, ansvar og hæftelser med den følge, at eventuelle faktiske direktører vil blive frigjort fra sådanne pligter, ansvar og forpligtelser.[5] Direktører skylder en tillidspligt over for selskabet, hvorimod aktionærer ikke gør. Omvendt, som et resultat af en enstemmig aktionæraftale, der begrænser direktørernes beføjelser, skal aktionærerne ændre deres beslutningsparadigme og handle i selskabets interesse.[6]
I det mere almindelige scenarie, hvor kun "veto" eller grundlæggende beslutninger kræver aktionærgodkendelse, kan den enstemmige aktionæraftale resultere i en delvis begrænsning af direktørernes beføjelser. Spørgsmålet om overdragelse af bestyrelsens opgaver, ansvar og forpligtelser til aktionærerne er dog ikke blevet fuldstændigt uddybet i retspraksis. For at minimere risikoen for, at aktionærer skal tages i betragtning de facto direktører, er det tilrådeligt, at en enstemmig aktionæroverenskomst klart enten: (a) bekræfter, at direktørernes beføjelser kun er begrænset delvist og kun for sådanne anliggender, der er anført deri, eller (b) fastsætter, at de særlige godkendelsesrettigheder til grundlæggende beslutninger er desuden til de beslutninger, der træffes på bestyrelsesniveau og er underlagt kravene i gældende lovgivning.
Nominerede direktører
Som tidligere nævnt er det almindeligt, at institutionelle og private equity-investorer har repræsentation i bestyrelsen for et selskab, der er investeret i.
I Canada har alle direktører (inklusive nominerede direktører) en tillidsforpligtelse over for selskabet, og når de udfører en sådan pligt, kan de tage hensyn til interessenter. Direktører kan også beslutte at maksimere aktionærværdien, men kun hvis det er i selskabets interesse.[7] Følgelig kan nominerede bestyrelsesposter forårsage alvorlige ledelsesmæssige udfordringer for et selskab, dets direktører og dets aktionærer.
Interessekonflikt
"Det kan meget vel være, at selskabslivet for en nomineret direktør, der stemmer imod sin "udpegende" aktionærs interesser, hverken vil være lykkeligt eller langt."[8]
Når investorer overvejer en minoritetsinvestering, bør investorer stille spørgsmålstegn ved, om der faktisk er behov for at have repræsentation i bestyrelsen, og om aktionærernes godkendelsesrettigheder til visse grundlæggende beslutninger og/eller retten til en observatør ville være tilstrækkelig.[9]
Den nominerede direktør kan nemt være i en situation med interessekonflikt, hvor hans eller hendes nominerende aktionærs interesser afviger fra det investerede selskabs interesser. I forbindelse med den seneste globale pandemi er der mange eksempler på, hvor dette kan opstå, når virksomheder søger efter alternativ finansiering eller andre operationelle beslutninger, som måske ikke er i overensstemmelse med de nominerende aktionærers investeringstese.
Interessekonflikten kan opstå fra direktørens identitet og/eller forholdet mellem den nominerede direktør og den nominerende aktionær. For eksempel kan den nominerede direktør være en direktør, officer eller ansat hos den nominerende aktionær. I dette scenarie har en sådan direktør modstridende loyalitetspligter over for selskabet og over for den nominerende aktionær, hvilket kan placere ham eller hende i en meget vanskelig position i forbindelse med beslutningstagning på bestyrelsesniveau.
Som en påmindelse skal den nominerede direktør handle i det investerede selskabs interesse. For at opfylde denne pligt skal han eller hun positivt anvende sit sind til at vurdere, hvad selskabets interesser er, og udøve uafhængig dømmekraft.[10] For eksempel kan den nominerende direktør ikke på forhånd acceptere at handle efter instrukser fra den nominerende aktionær, og den nominerende aktionær kan heller ikke have nogen vetoret over den nominerende direktørs beslutninger.[11] Ikke desto mindre kan den nominerede direktør rådføre sig med sin nominerende aktionær om udførelsen af det investerede selskabs anliggender, så længe han eller hun forbliver fri og uafhængig til at beslutte i selskabets interesse. Herved kan den nominerede direktørs forpligtelse omfatte pligten til at fortælle sin nominerende aktionær, at dens ønskede handling ikke – efter den nominerede direktørs opfattelse – er i selskabets interesse.[12]
En anden potentiel interessekonflikt kan opstå, når direktørens personlige interesser er i konflikt med selskabets interesser. Stillet over for en interessekonflikt dikterer bedste praksis, at direktøren skal afsløre konflikten eller den potentielle interessekonflikt på et bestyrelsesmøde, lade en sådan offentliggørelse registreres i referatet af et sådant møde og under særlige omstændigheder trække sig fra afstemningen på et sådant møde eller trække sig fra et sådant møde.[13]
Fortrolige oplysninger
Referaterne fra bestyrelsesmøderne og oplysningerne fra selskabet til dets direktører udgør fortrolige oplysninger om selskabet, som ikke kan deles af den nominerede direktør til hans eller hendes nominerende aktionær. En aktionær, der ønsker at få adgang til selskabets fortrolige oplysninger, skal kontraktligt anmode om sådanne oplysninger specifikt i en aftale med selskabet, såsom en enstemmig aktionæraftale. En aktionær kan også indhente sådanne oplysninger fra en observatør, som den har ret til at udpege, hvis en sådan observatør har kontraktmæssig ret til at modtage sådanne fortrolige oplysninger og ikke er forhindret af en fortrolighedsaftale i at dele sådanne oplysninger med aktionæren.
Konklusion
Én størrelse passer ikke til alle. Forud for forhandling om ledelsesrettigheder bør institutionelle og private equity-investorer vurdere og fastlægge deres mål og mål for den pågældende investering. I tilfælde af at nominerede bestyrelsesmedlemmer udpeges af en aktionær, er det vigtigt for alle bestyrelsesmedlemmer at huske deres pligter til at handle i det investerede selskabs interesse og ikke dets nominerende aktionærers interesse. Selvom dette til tider kan være svært, er det vigtigt at undgå et krav om, at den nominerede direktør ikke opfyldte sine pligter.
[1] Canada Business Corporations Act, RSC, 1985, ca. C-44, s. 102(1).
[2] CBCA, supra note 1, s. 146(1).
[3] En erklæring fra eneaktionæren kan også være mangelfuld, fordi moderselskabets og de operationelle datterselskabers interesser ikke altid er sammenfaldende. Se også nedenfor, note 6.
[4] CBCA, supra note 1, s. 146(5).
[5] CBCA, supra note 1, s. 146(5).
[6] Dette gælder især, hvis den pågældende aktionær ejer en majoritetsandel i selskabet. Se Deluce Holdings c. Air Canada, [1992] 12 OR (3d) 131 (Gen. Div.).
[7] Peoples Department Stores Inc. (Trustee af) v. Wise, [2004] 3 SCR 461, 2004 SCC 68; BCE Inc. v. 1976 Obligationsholdere, [2008] 3 SCR 560, 2008 SCC 69.
[8] 820099 Ontario Inc. v. Harold E. Ballard Ltd., [1991] EFT NR. 266.
[9] Så længe en sådan observatør ikke gør det de facto opfører sig som en instruktør.
[10] Boulting et al. v. Sammenslutningen af filmfotografer, tv og allierede teknikere, [1963] 2 QB 606 (CA) citeret i Central Bank of Ecuador v. Conticorp SA, [2015] UKPC 11.
[11] Hawkes v. Cuddy, [2009] EWCA Civ 291.
[12] 820099 Ontario Inc. v. Harold E. Ballard Ltd., supra note 8; PWA Corp. c. Gemini Group Automated Distribution Systems Inc., (1993) 103 DLR (4th) 609 (Ont. CA).
[13] Se også CBCA, supra note 1, s. 120.
Brug online HTML konverter at komponere indholdet til dit websted let.
Kilde: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/nominee-director-dilemma
- 3d
- adgang
- Konto
- Handling
- Yderligere
- Aftale
- Automatiseret
- Bank
- BEDSTE
- board
- bestyrelse
- virksomhed
- virksomheder
- Canada
- Årsag
- lave om
- Fælles
- konflikt
- samtykke
- indhold
- krop
- Selskaber
- Covid-19
- COVID-19-pandemi
- Nuværende
- DID
- Direktør
- egenkapital
- begivenhed
- Dyrke motion
- passer
- Til investorer
- Gratis
- Gemini
- Global
- global pandemi
- regeringsførelse
- gruppe
- HTTPS
- Identity
- Inc.
- Herunder
- oplysninger
- Institutionel
- hensigt
- interesse
- investering
- Investeringer
- investor
- Investorer
- IT
- Nøgle
- Lov
- Love
- Niveau
- Line (linje)
- Liste
- Lang
- Loyalitet
- Flertal
- Making
- ledelse
- Matters
- møder
- mindretal
- nemlig
- Officer
- online
- Ontario
- drift
- Option
- Indstillinger
- ordrer
- Andet
- pandemi
- paradigme
- private
- Krav
- Risiko
- delt
- aktionær
- Størrelse
- So
- spil
- forhandler
- indsendt
- Systemer
- fjernsyn
- tid
- værdi
- Specifikation
- Afstemningen
- Hjemmeside
- WHO
- inden for