De bånd, der (kan) binde: at sikre, at hensigtserklæringer ikke pålægger parterne bindende forpligtelser

Ikke-bindende hensigtserklæringer (“LOI'er”), som nogle gange har form af 'vejledende term sheets' eller 'memorandums of understanding', kan være nyttige værktøjer til at starte forhandlinger mellem parter i en kommerciel transaktion. Disse dokumenter beskriver typisk de vigtigste vilkår for en transaktion og letter forhandlingerne om en bindende aftale mellem parterne.

LOI'er er mest nyttige, når parterne kan angive hovedpunkterne i en foreslået aftale, såsom strukturen af ​​transaktionen eller købsprisordninger, uden at forpligte sig til en juridisk bindende kontrakt. Nylige retspraksis i Ontario bekræfter dog, at baseret på et bestemt sprog i LOI eller parternes adfærd kan LOI'er fortolkes som bindende, selv hvor parterne udtrykkeligt har til hensigt, at de ikke skal være det. Som sådan er det nøglen at udarbejde LOI med formål og være opmærksom på dine handlinger under forhandlinger.

Risici og belønninger ved LOI'er

Der er flere vigtige fordele ved at bruge en LOI i løbet af en transaktion. Indgåelse af et LOI signalerer til parterne – og i visse tilfælde til offentligheden – at parterne mener det seriøst med den potentielle aftale, og det lægger et grundlag for yderligere forhandlinger og skaber dermed handlemomentum. En LOI giver også parterne mulighed for at angive deres grundlæggende forståelse af de vigtigste forretningsbetingelser, de ønsker at opnå, før de investerer tid og penge i at ansætte et team af rådgivere og forhandle den fulde aftale. De stadig mere populære "hybride" LOI'er, eller LOI'er, der har både bindende og ikke-bindende vilkår, hjælper parterne med at beskytte sig selv under forhandlinger, såsom ved at forpligte sig til fortrolighed, eksklusivitet og ikke-opfordringsvilkår.

At underskrive en LOI kan også være forbundet med nogle risici. Forhandling gennem en LOI kan øge omkostningerne og spændingerne ved en transaktion ved at kræve en separat forhandlingsrunde. LOI'er, som i sagens natur er kortere end endelige juridiske dokumenter, kan være internt usammenhængende og egner sig til forskellige fortolkninger og forventninger fra modparterne. En LOI kan også skabe utilsigtede oplysningsforpligtelser for rapporterende udstedere ved at udløse væsentlige ændringer og/eller tidlig advarselsrapportering. Den mest kritiske risiko ved en LOI er imidlertid muligheden for, at en bindende forpligtelse utilsigtet pålægges parterne. Inden for private equity-området kan dette give anledning til særlig bekymring i betragtning af udbredelsen af ​​investor- eller tredjeparts forkøbsret, som kan udløses af en part, der utilsigtet skaber bindende forpligtelser. Den gældende retspraksis om dette spørgsmål er sammenfattet nedenfor.

Seneste udvikling i Ontario retspraksis

Som diskuteret i vores nylige canadiske M&A Perspectives blogindlæg har canadiske common law domstole ikke formelt anerkendt en generel prækontraktuel forpligtelse til at forhandle en aftale i god tro, men højesteret har afholdt sig fra endeligt at tilkendegive, at en sådan pligt muligvis ikke vil blive anerkendt i fremtiden[1] og i visse provinser, såsom Ontario, er en sådan pligt blevet anerkendt i tilfælde, hvor der eksisterer et "særligt forhold" mellem parterne. Vores førnævnte blogindlæg afgrænser en liste over faktorer, som kan påvirke en domstols afgørelse af, om der eksisterer en pligt til at forhandle i god tro fra sag til sag, herunder efter at en LOI er blevet underskrevet.

Ontario domstole har været mere definitive til at fastslå, hvornår bindende forpligtelser kan opstå fra en underskrevet LOI. I Wallace v. Allen, Ontario Court of Appeal fastslog, at et LOI skal læses som en helhed med henblik på tilstedeværelsen af ​​kontraktsprog.[2] I LOI i Wallace, klausulen "denne hensigtserklæring skal reduceres til en bindende aftale om køb og salg af parterne inden for de næste 40 dage" demonstrerede en klar hensigt hos parterne om at være bundet.[3] Imidlertid fastslog appelretten også, at generel brug af "kontraktsproget", såsom "det er aftalt", "ved accept" og "denne aftale" skabte en bindende implikation selv i mangel af et så utvetydigt sprog som klausul ovenfor.[4] Appelretten tog også hensyn til parternes adfærd i sin konstatering. Den fastslog, at parterne i Wallace opførte sig, som om de var bundet af LOI - sælgeren meddelte sin pensionering ved salget af virksomheden og omtalte køberen som den nye ejer.[5] Ontario Superior Court udvidede for nylig denne begrundelse Seelster Farms et al. v. Hendes Majestæt Dronningen og OLG, bemærker, at kontraktsprog muligvis ikke er nødvendig, forudsat at kendetegnene for kontraktlig hensigt – et tilbud, en accept ved dets begyndelse og overvejelse – er til stede både i LOI's ordlyd og i parternes adfærd.[6] In Seelster, blev der dannet et kontraktforhold, hvilket fik retten til at betragte LOI som en eksigibel aftale.

Udarbejdelse af overvejelser

Parter, der udarbejder et LOI, bør gøre det med klarhed og en følelse af formål – det er nøglen til fra starten at identificere, hvilke vilkår der er beregnet til at være bindende, og hvilke der ikke er. Følgende tips vil være nyttige, hvis hensigten er at udarbejde et ikke-bindende LOI:

• Undgå ethvert kontraktligt sprog, såsom "det er aftalt", "ved accept", "denne aftale" eller "parterne skal/vil".
• Angiv klart, under hvilke betingelser parterne agter at være bundet, for eksempel ved at anføre, at en bindende hensigt kun vil blive udkrystalliseret i en endelig aftale, og indgåelse af en endelig aftale er betinget af, at modtageren er tilfreds med sin due diligence-gennemgang, eksterne faktorer og Modtagernes skøn.
• Medtag en "ikke-bindende" bestemmelse, der udtrykkeligt dækker, hvilke vilkår der er og ikke er beregnet til at være bindende for parterne. For eksempel kan en LOI angive, at bortset fra klausulerne om fortrolighed og eksklusivitet, er alle andre afsnit ikke bindende for parterne, og sådanne bestemmelser vil kun være bindende, når de er inkorporeret i en eksekveret endelig aftale.
• Overvej at behandle eventuelle ikke-generiske bindende bestemmelser i en separat aftale eller at undtage dem fra LOI, såsom en eksklusivitetsbrevsaftale eller fortrolighedsaftale for eksempel.

Sørg for at "praktisere, hvad du prædiker"

Sproget i LOI, uanset hvor godt det er formuleret, er ikke alene tilstrækkeligt til at forhindre bindende forpligtelser i at opstå. I kølvandet på Wallace , Seelster Farms, Parternes hensigt om at indgå en bindende aftale skal afgøres på grundlag af beviserne i sin helhed. Hvis parterne har til hensigt, at LOI ikke skal være bindende, skal de handle som sådan. Adfærd, der indebærer, at handlen vil finde sted, og at forhandlinger er en ren formalitet, kan påvirke domstolene til at læse kontraktlige forpligtelser mellem parterne af en ikke-bindende LOI. Eventuelle indbyrdes relaterede aftaler vil også blive taget i betragtning i denne afgørelse, hvilket betyder, at andre kontraktlige forhold mellem parterne ikke må afvige fra hensigten angivet i LOI.[7]

Efterskrift: Ekstra forsigtighed i provinsen Québec

Parter, der overvejer en LOI, der er underlagt Québec-lovgivningen, bør være opmærksomme på, at Civil Code of Québec giver en lovbestemt pligt til god tro, som kræver, at parterne opfører sig i god tro både på det tidspunkt, hvor forpligtelsen opstår, og på det tidspunkt, hvor den udføres (i modsætning til kun, når forpligtelsen udføres, hvilket er den gældende lovgivning i Ontario, for eksempel).[8] I sin nylige beslutning fra august 2020 i Beauregard v. Boulanger, Quebec Superior Court gentog, at en LOI er en aftale, der ligner en foreløbig kontrakt, og pålægger således, at parterne opfører sig i god tro.[9] Når det er sagt, forhindrer forpligtelsen til at handle i god tro på det præ-kontraktuelle stadium ikke nogen af ​​parterne i at afslutte forhandlinger, der er slået fejl, eller som er blevet gennemført i ond tro af den anden part. Mens retten i sidste ende fandt, at de tiltalte kunne trække sig fra LOI, fandt retten i en obiter forklaret, at en part, der afbryder forhandlinger i strid med sin pligt til at handle i god tro, kan udsætte sig selv for de skader, som dens modpart har lidt mellem underskrivelsen af ​​LOI og sammenbruddet af drøftelserne (f.eks. kan erstatninger omfatte gebyrer og udgifter til rådgivere afholdt i denne periode og rejseudgifter). Forpligtelsen til god tro i foreløbige kontraktforhold er særlig for Civil Code of Quebec. Det er endnu ikke afgjort, om Canadas højesterets afgørelse i Bhasin mod Hrynew, [10] der er anerkendt som et almindeligt organiserende princip i almindelig ret god tro i kontraktmæssig opfyldelse, udvides til foreløbige kontraktforhold.

.

[1]Martel Building Ltd. mod Canada, 2000 SCC 60 ved stk. 73.

[2]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36.

[3]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, ved paragraf 27.

[4]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, i afsnit 29-31.

[5]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, ved paragraf 34.

[6]Seelster Farms et al. v. Hendes Majestæt Dronningen og OLG, 2020 ONSC 4013, ved paragraf 175-178.

[7]Seelster Farms et al. v. Hendes Majestæt Dronningen og OLG, 2020 ONSC 4013, ved paragraf 177.

[8] Civil Code of Québec, sektion 1375.

[9]Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin v. Hrynew, 2014 SCC 71.

Kilde: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties