Am 4. Dezember 2020 brachte die SEC ihre Stellungnahme ein erster Fall Anklage gegen ein börsennotiertes Unternehmen, The Cheesecake Factory, wegen irreführender Angaben über die Auswirkungen von COVID-19 auf seinen Geschäftsbetrieb und seine Finanzlage. Die Agentur hat seit Januar deutlich gemacht, dass sie sich stark auf dieses Thema konzentriert, und ihre beigelegte Klage gegen The Cheesecake Factory, die sich bereit erklärt hat, eine Strafe in Höhe von 125,000 US-Dollar zu zahlen, deutet darauf hin, dass sie Emittenten ins Visier nehmen wird, weil diese die negativen Auswirkungen nicht ausführlich offengelegt haben die Pandemie.
Angeblich irreführende Angaben
Wie in der Anordnung der SEC behauptet, begann das Unternehmen, das eine Restaurantkette in den USA und im Ausland betreibt, Mitte März mit Maßnahmen zur Einsparung von Bargeld und zur Stärkung der Liquidität. Dazu gehörte das Versenden eines Briefes an seine Vermieter, in dem es hieß, dass das Unternehmen wegen des „starken Rückgangs des Restaurantverkehrs“ infolge von COVID keine Miete für April zahlen werde, was „unseren Cashflow erheblich verringert und unserem Unternehmen einen enormen finanziellen Schlag versetzt hat“. und Inanspruchnahme der verbleibenden 90 Millionen US-Dollar seiner revolvierenden Kreditlinie.
Zu diesem Zeitpunkt suchte das Unternehmen aktiv nach zusätzlicher Liquidität von Kreditgebern oder Private-Equity-Investoren mit dem Ziel, 100 Millionen US-Dollar aufzubringen. In Präsentationen vor beiden legte das Unternehmen seine Liquiditätslage offen und prognostizierte, dass es nur über ausreichend Bargeld verfügte, um den Betrieb etwa 16 Wochen lang zu finanzieren. Gleichzeitig zeigten interne Unternehmensdokumente, dass das Unternehmen einen negativen Cashflow von 6 Millionen US-Dollar pro Woche hatte. Zu Beginn des zweiten Quartals am 1. April verfügte The Cheesecake Factory über etwa 65 Millionen US-Dollar an Barmitteln und Barmitteläquivalenten.
Am 23. März 2020 reichte das Unternehmen ein Formular 8-K ein, in dem es offenlegte, dass es seine früheren Finanzprognosen aufgrund der Pandemie zurückzog, und fügte eine Pressemitteilung bei, in der es den Übergang zu einem „Off-Premise-Modell“ ankündigte (dh, To-Go- und Lieferservice), der „den Restaurants des Unternehmens dies ermöglichte wirtschaften derzeit nachhaltig unter diesem aktuellen Modell.“ (Hervorhebung hinzugefügt.) In der Pressemitteilung wurde auch offengelegt, dass das Unternehmen den Abzug von 90 Millionen US-Dollar in Kauf genommen, das geplante Einheitenwachstum eingeschränkt hatte und „zusätzliche Maßnahmen prüft, um die Finanzstabilität weiter zu wahren“. Weder die 8-K noch die Pressemitteilung gaben die Vermieterbriefe oder den negativen Cashflow bekannt.
Am 25. März wurde über die Vermieterbriefe in der Presse berichtet. Zwei Tage später reichte die Cheesecake Factory eine weitere 8-K-Klage ein, in der sie offenlegte, dass sie nicht vorhatte, ihre Miete für April zu zahlen, sich „in verschiedenen Stadien von Gesprächen mit ihren Vermietern über laufende Mietverpflichtungen“ befinde, die Vergütung von Führungskräften, Direktoren und Mitarbeitern gekürzt habe und hatte rund 41,000 Mitarbeiter beurlaubt.
Am 3. April reichte das Unternehmen ein drittes 8-K ein, dem eine Kopie einer Pressemitteilung vom 2. April beigefügt war, die angesichts der Auswirkungen von COVID-1 ein vorläufiges Verkaufsupdate für das erste Quartal enthielt und erneut feststellte, dass „die Restaurants es sind.“ derzeit nachhaltig wirtschaften nach dem Off-Premise-Modell.“ (Betonung hinzugefügt.)
Die SEC kam zu dem Schluss, dass die Erklärungen vom 23. März und 3. April, dass die Restaurants „nachhaltig“ arbeiteten, irreführend waren, da sie die auf den Unternehmensbetrieb zurückzuführenden Ausgaben nicht berücksichtigten oder offenlegten, dass das Unternehmen pro Woche rund 6 Millionen US-Dollar an Bargeld verlor und dies nur der Fall war 16 Wochen Bargeldbestand, selbst nach der Abhebung von 90 Millionen US-Dollar. Die SEC bemängelte außerdem, dass in der Pressemitteilung vom 23. März die Vermieterbriefe nicht erwähnt wurden. Sie beschuldigte das Unternehmen, gegen Abschnitt 13(a) des Securities Exchange Act und die SEC-Regeln 13a-11 und 12b-20 verstoßen zu haben, die von Emittenten verlangen, genaue aktuelle Berichte auf Formular 8-K einzureichen, die wesentliche Informationen enthalten, die zur Verhinderung der darin gemachten Aussagen erforderlich sind dass diese Berichte irreführend sind.
Obwohl in der Verordnung nicht erörtert, hat die Formulierung der Offenlegung des Unternehmens über die Nachhaltigkeit des Off-Premise-Modells im Präsens („derzeit nachhaltig operieren“) diese Formulierung zumindest wohl vom Safe Harbor des Abschnitts 21E der Börse ausgeschlossen Act, da es sich um eine Aussage über bestehende und nicht um zukunftsgerichtete Fakten handelte.
COVID-bezogene Offenlegungen haben Durchsetzungspriorität
Die SEC hat seit Beginn der Pandemie wiederholt deutlich gemacht, dass die Offenlegung der Emittenten während der Krise zu ihren größten Anliegen gehört. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Klage gegen The Cheesecake Factory keine Überraschung. Im Januar Vorsitzender Jay Clayton angewiesen Die Mitarbeiter der SEC sollen den Emittenten Hinweise zur angemessenen Offenlegung der Auswirkungen von COVID geben. Anfang März, Clayton erinnert „Alle Unternehmen müssen den Anlegern im größtmöglichen Umfang Einblick in ihre Einschätzung und Pläne zur Bewältigung wesentlicher Risiken für ihr Geschäft und ihren Betrieb infolge des Coronavirus geben, um Anleger und Märkte über wesentliche Entwicklungen auf dem Laufenden zu halten.“
Später in diesem Monat veröffentlichte die Division of Corporation Finance (Corp Fin). Offenlegungsrichtlinien Betonung der Verpflichtung der Emittenten, wesentliche Informationen darüber bereitzustellen, „welche Auswirkungen COVID-19 auf ein Unternehmen hatte, welche Auswirkungen das Management in Zukunft erwartet, wie das Management auf sich entwickelnde Ereignisse reagiert und wie es für mit COVID-19 verbundene Unsicherheiten plant“ .]“ Corp Fin wies ausdrücklich darauf hin, dass zu den offenlegungspflichtigen Auswirkungen unter anderem gehören kann, wie sich die Pandemie auf das Kapital und die Finanzressourcen eines Unternehmens ausgewirkt hat, einschließlich seiner Gesamtliquiditätsposition und -aussichten.
In einem Mai RedeSteven Peikin, ehemaliger Co-Direktor der Strafverfolgungsbehörde, warnte, dass die negativen Auswirkungen des Wirtschaftsabschwungs auf die Finanzlage der Emittenten ein erhöhtes Risiko irreführender Offenlegungen mit sich gebracht hätten. Um diesem Risiko zu begegnen, hat sich der Lenkungsausschuss „Coronavirus Enforcement“, den die Abteilung zur Koordinierung ihrer Reaktion auf die Krise gebildet hat, auf Emittenten in Branchen konzentriert, die von der Pandemie besonders stark betroffen sind. Das Gastgewerbe, das Geschäftsfeld von The Cheesecake Factory, passt eindeutig in diese Kategorie.
Es ist mit ziemlicher Sicherheit weitere pandemiebezogene Offenlegungsfälle in der Pipeline der SEC. In seiner neuesten Version jährlicher Bericht, Enforcement stellte fest, dass es zwischen Mitte März und dem Ende seines Geschäftsjahres im September mehr als 150 Untersuchungen und Untersuchungen im Zusammenhang mit COVID eingeleitet hat, die die Offenlegung und Finanzberichterstattung von Emittenten, Insiderhandel und Fehlverhalten von Broker-Dealern/Anlageberatern betreffen.
Takeaways
Obwohl die sachlichen Feststellungen der SEC gegen The Cheesecake Factory für die Verteidigung des Unternehmens besonders wenig hilfreich waren, vermittelte sie potenziellen Kreditgebern und Investoren angeblich ein weitaus düstereres Bild seiner Finanzlage, als es in ihren gleichzeitigen öffentlichen Einreichungen dargestellt wurde, und sie schien die Unzulänglichkeit dieser zuzugeben B. sein 23-K vom 8. März, indem es ein weiteres 8-K einreicht, nachdem die Presse über seine Vermieterbriefe berichtet hat – Emittenten sollten nicht davon ausgehen, dass die SEC davor zurückschrecken wird, Durchsetzungsmaßnahmen auf der Grundlage weniger zwingender Anschuldigungen zu ergreifen. Diese Fälle sind für die Durchsetzung attraktiv, da sie von der SEC keinen Nachweis einer wissenschaftlichen Tätigkeit (Betrugsabsicht) verlangen und der Behörde eine Grundlage für die Behauptung bieten, dass sie aktiv auf die Krise reagiert, indem sie Anleger vor Emittentenbetrug schützt. Wir gehen davon aus, dass die SEC diesen Angelegenheiten unter der neuen Biden-Administration weiterhin Priorität einräumen wird.
Dementsprechend sollten Emittenten zu Beginn des Jahres 2021 darauf vorbereitet sein, dass die SEC ihre Offenlegungen über die Auswirkungen von COVID auf ihre Geschäftstätigkeit und Finanzlage prüfen wird. Bei der Formulierung ihrer Offenlegungen sollten Unternehmen die Tendenz vermeiden, negative Informationen herunterzuspielen oder zu minimieren. Vielmehr sollten sie umfassend über die gegenwärtigen und potenziellen Auswirkungen der Pandemie nachdenken, wie in den Leitlinien von Corp Fin dargelegt, und dabei beispielsweise Auswirkungen auf die Liquidität, die Fähigkeit, den beizulegenden Zeitwert von Vermögenswerten rechtzeitig zu bestimmen, und die Möglichkeit wesentlicher Auswirkungen berücksichtigen Beeinträchtigungen, die Auswirkungen von Fernarbeitsvereinbarungen, Herausforderungen bei der Umsetzung von Geschäftskontinuitätsplänen, verringerte Kundennachfrage nach Produkten oder Dienstleistungen und Unterbrechungen der Lieferkette. Wenn möglich, sollten Emittenten ihre Offenlegungen auch so gestalten, dass sie den zusätzlichen Schutz nutzen, der zukunftsgerichteten Informationen geboten wird, insbesondere wenn es um Liquidität, „Nachhaltigkeit“ und ähnliche Themen geht, die eine prädiktive Komponente enthalten.
Angesichts der Dynamik und der anhaltenden Entwicklung der Krise und ihrer Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Emittenten sollten Unternehmen ihre Offenlegungen weiterhin überprüfen und regelmäßig aktualisieren, damit sie aufgrund sich verändernder Realitäten nicht veraltet oder materiell unvollständig sind.
Schließlich sollten Emittenten besonders auf die Qualität ihrer Compliance-Programme in diesem Bereich achten, die die SEC bei der Festlegung von Gebühren und Abhilfemaßnahmen im Falle eines Offenlegungsverstoßes berücksichtigen wird. Insbesondere sollten Unternehmen ihre Richtlinien und Verfahren, die die Richtigkeit ihrer öffentlichen Einreichungen regeln, regelmäßig überprüfen, auf ihre Wirksamkeit testen und Mitarbeiterschulungen dazu durchführen.
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