Οι δεσμοί που (μπορεί) να δεσμεύουν: η διασφάλιση ότι οι επιστολές προθέσεων δεν επιβάλλουν δεσμευτικές υποχρεώσεις στα μέρη

Μη δεσμευτικές επιστολές προθέσεων ("LOIs”), τα οποία μερικές φορές λαμβάνουν τη μορφή «ενδεικτικών φύλλων όρων» ή «μνημονίων συνεννόησης», μπορούν να αποτελέσουν χρήσιμα εργαλεία για την έναρξη διαπραγματεύσεων μεταξύ των μερών σε μια εμπορική συναλλαγή. Αυτά τα έγγραφα, συνήθως περιγράφουν τους κύριους όρους μιας συναλλαγής και διευκολύνουν τις διαπραγματεύσεις για μια δεσμευτική συμφωνία μεταξύ των μερών.

Τα LOI είναι πιο χρήσιμα όταν τα μέρη μπορούν να αναφέρουν τα κύρια σημεία μιας προτεινόμενης συμφωνίας, όπως η δομή της συναλλαγής ή οι ρυθμίσεις τιμής αγοράς, χωρίς να δεσμεύονται σε μια νομικά δεσμευτική σύμβαση. Ωστόσο, η πρόσφατη νομολογία του Οντάριο επιβεβαιώνει ότι, βάσει ορισμένης γλώσσας του LOI ή της συμπεριφοράς των μερών, τα LOI μπορούν να ερμηνευθούν ως δεσμευτικά ακόμη και όταν τα μέρη ρητά σκοπεύουν να μην είναι. Ως εκ τούτου, είναι βασικό να συντάσσετε το LOI με σκοπό και να προσέχετε τις ενέργειές σας κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων.

Κίνδυνοι και ανταμοιβές των LOI

Υπάρχουν πολλά σημαντικά πλεονεκτήματα στη χρήση ενός LOI κατά τη διάρκεια μιας συναλλαγής. Η είσοδος σε ένα LOI σηματοδοτεί στα μέρη –και σε ορισμένες περιπτώσεις στο κοινό– ότι τα μέρη είναι σοβαρά για την πιθανή συμφωνία και θέτει τα θεμέλια για περαιτέρω διαπραγματεύσεις, δημιουργώντας έτσι δυναμική συμφωνίας. Ένα LOI επιτρέπει επίσης στα μέρη να εκθέσουν τη βασική τους κατανόηση των βασικών επιχειρηματικών όρων που θέλουν να επιτύχουν πριν επενδύσουν χρόνο και χρήμα για να προσλάβουν μια ομάδα συμβούλων και να διαπραγματευτούν την πλήρη συμφωνία. Τα ολοένα και πιο δημοφιλή «Υβριδικά» LOI ή LOI που έχουν τόσο δεσμευτικούς όσο και μη δεσμευτικούς όρους, βοηθούν τα μέρη να προστατεύονται κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων, όπως με τη δέσμευση σε όρους εμπιστευτικότητας, αποκλειστικότητας και μη πρόσκλησης.

Η υπογραφή ενός LOI μπορεί επίσης να έχει κάποιους κινδύνους. Η διαπραγμάτευση μέσω ενός LOI μπορεί να αυξήσει το κόστος και τις εντάσεις μιας συναλλαγής απαιτώντας έναν ξεχωριστό γύρο διαπραγμάτευσης. Τα LOI, τα οποία από τη φύση τους είναι συντομότερα από τα οριστικά νομικά έγγραφα, μπορεί να είναι εσωτερικά ασυνάρτητα και να επιδέχονται ποικίλες ερμηνείες και προσδοκίες από τους αντισυμβαλλομένους. Ένα LOI μπορεί επίσης να δημιουργήσει ακούσιες υποχρεώσεις γνωστοποίησης για τους εκδότες που αναφέρουν, προκαλώντας ουσιώδεις αλλαγές ή/και αναφορά έγκαιρης προειδοποίησης. Ο πιο κρίσιμος κίνδυνος ενός LOI, ωστόσο, είναι η πιθανότητα να επιβληθεί ακούσια μια δεσμευτική υποχρέωση στα μέρη. Στον τομέα των ιδιωτικών κεφαλαίων, αυτό μπορεί να είναι ιδιαίτερα ανησυχητικό, δεδομένης της επικράτησης των δικαιωμάτων πρώτης άρνησης των επενδυτών ή τρίτων που θα μπορούσαν να προκληθούν από ένα μέρος που δημιουργεί ακούσια δεσμευτικές υποχρεώσεις. Η τρέχουσα νομολογία για το θέμα αυτό συνοψίζεται παρακάτω.

Πρόσφατες εξελίξεις στη νομολογία του Οντάριο

Όπως συζητήθηκε στην πρόσφατη ανάρτησή μας στο ιστολόγιο Canadian M&A Perspectives, τα καναδικά δικαστήρια κοινού δικαίου δεν έχουν αναγνωρίσει επισήμως μια γενική προσυμβατική υποχρέωση καλής πίστης διαπραγμάτευσης μιας συμφωνίας, ωστόσο το Ανώτατο Δικαστήριο απέφυγε να υποδείξει οριστικά ότι ένα τέτοιο καθήκον ενδέχεται να μην αναγνωριστεί στο μέλλον[1] και σε ορισμένες επαρχίες, όπως το Οντάριο, ένα τέτοιο καθήκον έχει αναγνωριστεί σε περιπτώσεις που υπάρχει «ειδική σχέση» μεταξύ των μερών. Η προαναφερθείσα ανάρτηση ιστολογίου μας περιγράφει μια λίστα παραγόντων που μπορεί να επηρεάσουν τον προσδιορισμό του δικαστηρίου για το εάν υπάρχει υποχρέωση καλής πίστης διαπραγμάτευσης κατά περίπτωση, ακόμη και μετά την υπογραφή ενός LOI.

Τα δικαστήρια του Οντάριο ήταν πιο οριστικά για να καθορίσουν πότε μπορεί να προκύψουν δεσμευτικές υποχρεώσεις από υπογεγραμμένο LOI. Σε Wallace εναντίον Allen, το Εφετείο του Οντάριο έκρινε ότι ένα LOI πρέπει να διαβάζεται στο σύνολό του, λαμβάνοντας υπόψη την παρουσία της συμβατικής γλώσσας.[2] Στο LOI στο Γουάλας, η ρήτρα «αυτή η επιστολή προθέσεων πρέπει να μετατραπεί σε δεσμευτική συμφωνία αγοράς και πώλησης από τα μέρη εντός των επόμενων 40 ημερών» κατέδειξε μια σαφή πρόθεση των μερών να δεσμευτούν.[3] Ωστόσο, το Εφετείο έκρινε επίσης ότι η γενική χρήση της «γλώσσας της σύμβασης», όπως «συμφωνείται», «κατόπιν αποδοχής» και «αυτή η συμφωνία» δημιουργεί δεσμευτική επίπτωση ακόμη και αν δεν υπάρχει γλώσσα τόσο σαφής όσο η ρήτρα παραπάνω.[4] Το Εφετείο εξέτασε επίσης τη συμπεριφορά των μερών κατά τη διαπίστωση του. Έκανε ότι τα μέρη σε Wallace συμπεριφέρθηκαν σαν να δεσμεύονταν από το LOI – ο πωλητής ανακοίνωσε την απόσυρσή του κατά την πώληση της επιχείρησης και αναφέρθηκε στον αγοραστή ως νέο ιδιοκτήτη.[5] Το Ανώτατο Δικαστήριο του Οντάριο επέκτεινε πρόσφατα αυτό το σκεπτικό Seelster Farms et al. κατά της Αυτού Μεγαλειότητας της Βασίλισσας και του OLG, σημειώνοντας ότι η συμβατική γλώσσα μπορεί να μην είναι απαραίτητη, υπό τον όρο ότι τα χαρακτηριστικά της συμβατικής πρόθεσης - προσφορά, αποδοχή κατά την έναρξη και εξέταση - υπάρχουν τόσο στη διατύπωση του LOI όσο και στη συμπεριφορά των μερών.[6] In Seelster, δημιουργήθηκε μια συμβατική σχέση, η οποία οδήγησε το δικαστήριο να θεωρήσει το LOI ως εκτελεστή συμφωνία.

Σκέψεις σύνταξης

Τα μέρη που συντάσσουν ένα LOI θα πρέπει να το κάνουν με σαφήνεια και με αίσθηση του σκοπού – είναι σημαντικό να προσδιορίσετε εξαρχής ποιοι όροι προορίζονται να είναι δεσμευτικοί και ποιοι όχι. Οι παρακάτω συμβουλές θα σας βοηθήσουν εάν η πρόθεση είναι να συντάξετε ένα μη δεσμευτικό LOI:

• Αποφύγετε οποιαδήποτε συμβατική γλώσσα, όπως «συμφωνείται», «κατόπιν αποδοχής», «αυτή η συμφωνία» ή «τα μέρη θα/θα θέλουν».
• Αναφέρετε με σαφήνεια τους όρους υπό τους οποίους τα μέρη προτίθενται να δεσμευτούν, για παράδειγμα δηλώνοντας ότι μια δεσμευτική πρόθεση θα αποκρυσταλλωθεί μόνο σε μια οριστική συμφωνία και η σύναψη οριστικής συμφωνίας εξαρτάται από την ικανοποίηση του Παραλήπτη για τον έλεγχο δέουσας επιμέλειάς του, εξωτερικούς παράγοντες και των Παραληπτών κατά την αποκλειστική κρίση.
• Συμπεριλάβετε μια «μη δεσμευτική» διάταξη που καλύπτει ρητά ποιοι όροι είναι και δεν προορίζονται να δεσμευτούν για τα μέρη. Για παράδειγμα, ένα LOI μπορεί να αναφέρει ότι, εκτός από τις ρήτρες εμπιστευτικότητας και αποκλειστικότητας, όλα τα άλλα τμήματα δεν είναι δεσμευτικά για τα μέρη και οποιεσδήποτε τέτοιες διατάξεις θα είναι δεσμευτικές μόνο όταν ενσωματωθούν σε μια εκτελεσθείσα οριστική συμφωνία.
• Εξετάστε το ενδεχόμενο να αντιμετωπίσετε τυχόν μη γενικές δεσμευτικές διατάξεις σε μια ξεχωριστή συμφωνία ή να τις εξαιρέσετε από το LOI, όπως μια συμφωνία επιστολής αποκλειστικότητας ή μια συμφωνία εμπιστευτικότητας για παράδειγμα.

Φροντίζοντας να «ασκήσετε αυτό που κηρύττετε»

Η γλώσσα του LOI, όσο καλά διατυπωμένη κι αν είναι, δεν αρκεί από μόνη της για να αποτρέψει την εμφάνιση δεσμευτικών υποχρεώσεων. Στον απόηχο του Wallace και Seelster Farms, η πρόθεση των μερών να συνάψουν δεσμευτική συμφωνία πρέπει να καθοριστεί στο σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων. Όταν τα μέρη σκοπεύουν να μην είναι δεσμευτικό το LOI, πρέπει να ενεργούν ως τέτοιοι. Συμπεριφορά που υποδηλώνει ότι η συμφωνία πρόκειται να πραγματοποιηθεί και ότι οι διαπραγματεύσεις είναι μια απλή τυπική διαδικασία μπορεί να επηρεάσει τα δικαστήρια να διαβάσουν τις συμβατικές υποχρεώσεις μεταξύ των μερών ενός μη δεσμευτικού LOI. Οποιεσδήποτε αλληλένδετες συμφωνίες θα ληφθούν επίσης υπόψη σε αυτόν τον προσδιορισμό, πράγμα που σημαίνει ότι οι άλλες συμβατικές σχέσεις μεταξύ των μερών δεν πρέπει να διαφέρουν από την πρόθεση που αναφέρεται στο LOI.[7]

Μετα-σενάριο: Ιδιαίτερη προσοχή στην επαρχία του Κεμπέκ

Τα μέρη που εξετάζουν το ενδεχόμενο LOI που διέπεται από τη νομοθεσία του Κεμπέκ θα πρέπει να έχουν υπόψη τους ότι Αστικός Κώδικας του Κεμπέκ παρέχει ένα εκ του νόμου καθήκον καλής πίστης που απαιτεί από τα μέρη να συμπεριφέρονται καλή τη πίστη τόσο τη στιγμή που προκύπτει η υποχρέωση όσο και τη στιγμή που εκπληρώνεται (σε ​​αντίθεση μόνο όταν εκτελείται η υποχρέωση, που είναι η ισχύουσα νομοθεσία στο Οντάριο, για παράδειγμα).[8] Στην πρόσφατη απόφασή του Αυγούστου 2020 στο Beauregard κατά Boulanger, το Ανώτατο Δικαστήριο του Κεμπέκ επανέλαβε ότι ένα LOI είναι μια συμφωνία παρόμοια με ένα προσύμφωνο, και ως εκ τούτου επιβάλλει στα μέρη να συμπεριφέρονται καλή τη πίστη.[9] Τούτου λεχθέντος, η υποχρέωση καλής πίστης στο προσυμβατικό στάδιο δεν εμποδίζει κανένα από τα μέρη να θέσει τέρμα στις διαπραγματεύσεις που απέτυχαν ή που διεξήχθησαν κακόπιστα από το άλλο μέρος. Ενώ το δικαστήριο διαπίστωσε τελικά ότι οι κατηγορούμενοι μπορούσαν να αποσυρθούν από το LOI, το δικαστήριο σε ένα obiter εξήγησε ότι ένα μέρος που διακόπτει τη διαπραγμάτευση κατά παράβαση του καθήκοντός του να ενεργεί καλόπιστα θα μπορούσε να εκτεθεί στις ζημίες που υπέστη ο αντισυμβαλλόμενός του μεταξύ της υπογραφής του LOI και της κατάρρευσης των συζητήσεων (για παράδειγμα, οι ζημίες θα μπορούσαν να περιλαμβάνουν τα τέλη και έξοδα συμβούλων που πραγματοποιήθηκαν κατά την περίοδο αυτή και έξοδα μετακίνησης). Η υποχρέωση καλής πίστης στις προσυμβατικές σχέσεις αφορά ιδιαίτερα την Αστικός Κώδικας του Κεμπέκ. Δεν έχει ακόμη καθοριστεί εάν το Ανώτατο Δικαστήριο του Καναδά αποφάσισε Bhasin κατά Hrynew, [10] η οποία αναγνωρίζεται ως γενική οργανωτική αρχή του κοινού δικαίου καλή πίστη στη συμβατική εκτέλεση, επεκτείνεται και στις προσυμβατικές σχέσεις.

.

[1]Martel Building Ltd. κατά Καναδά, 2000 SCC 60 στην παράγρ. 73.

[2]Wallace εναντίον Allen, 2009 ONCA 36.

[3]Wallace εναντίον Allen, 2009 ONCA 36, στην παράγραφο 27.

[4]Wallace εναντίον Allen, 2009 ONCA 36, στις παρ. 29-31.

[5]Wallace εναντίον Allen, 2009 ONCA 36, στην παράγραφο 34.

[6]Seelster Farms et al. κατά της Αυτού Μεγαλειότητας της Βασίλισσας και του OLG, 2020 ONSC 4013, στις παρ. 175-178.

[7]Seelster Farms et al. κατά της Αυτού Μεγαλειότητας της Βασίλισσας και του OLG, 2020 ONSC 4013, στην παράγραφο 177.

[8] Αστικός Κώδικας του Κεμπέκ, άρθρο 1375.

[9]Beauregard γ. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin κατά Hrynew, 2014 SCC 71.

Πηγή: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties