FAQ sur les exigences de la politique de récupération de la rémunération des dirigeants du Nasdaq et du NYSE | IPO, et alors ?

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La Bourse de New York (« NYSE ») et le Nasdaq ont déposé des modifications à leurs propositions de règles exigeant que toutes les sociétés cotées adoptent des politiques de récupération adéquates sur la rémunération des dirigeants. Selon les propositions modifiées, ces normes d'inscription entreraient en vigueur le 2 octobre 2023 et les entreprises seraient tenues d'adopter des politiques de récupération conformes au plus tard le 1er décembre 2023 (60 jours après la date d'entrée en vigueur).  

Quelle est l'exigence de récupération?

Comme l'exige l'article 10D de l'Exchange Act, les normes d'inscription proposées exigent une récupération si la rémunération incitative versée à un membre de la haute direction a été calculée sur la base d'états financiers qui devaient être retraités en raison d'un non-respect important des exigences en matière de rapports financiers et que le non-respect a entraîné un trop-payé de la rémunération incitative au cours des trois exercices précédant la date à laquelle le retraitement était requis.

Les retraitements qui déclenchent des récupérations comprennent les retraitements comptables qui corrigent une erreur dans les états financiers publiés précédemment, ou "Gros R" les retraitements, ainsi que les retraitements comptables qui corrigent une erreur non significative par rapport aux états financiers précédemment publiés qui entraînent une anomalie significative si l'erreur n'a pas été corrigée au cours de la période en cours ou si la correction d'erreur a été comptabilisée au cours de la période en cours, ou "Petit r" retraitements.

Quels sont les émetteurs couverts ?

Tous les émetteurs inscrits sont assujettis à l'exigence de récupération, à quelques exceptions près. Cela comprend les émetteurs privés étrangers, les petites sociétés déclarantes, les sociétés émergentes en croissance et les sociétés contrôlées.

Qui est assujetti à la politique de récupération?

Tous les membres de la haute direction actuels et anciens doivent être couverts par la politique de récupération. La définition de dirigeant est identique à la définition d'un dirigeant de l'article 16 en vertu de l'Exchange Act. Cela comprendra, au minimum, les membres de la haute direction nommés par l'émetteur dans son formulaire 10-K ou sa circulaire de sollicitation de procurations.

Qu'est-ce que la « rémunération variable » ?

La rémunération incitative fait référence à la rémunération (en espèces ou en actions) qui est accordée, gagnée ou acquise en fonction, en tout ou en partie, de l'atteinte de toute mesure d'information financière.

La rémunération incitative exclut la rémunération qui n'est pas basée sur la réalisation d'une mesure de reporting financier, comme le salaire de base, les primes discrétionnaires ou les primes basées sur le temps, ainsi que les primes basées sur des normes subjectives, des mesures stratégiques ou opérationnelles.

Quand la rémunération incitative est-elle réputée « reçue » ?

La rémunération incitative est réputée « reçue » au cours de l'exercice de l'émetteur au cours duquel la mesure d'information financière spécifiée dans l'attribution de la rémunération incitative est atteinte, même si le paiement ou l'octroi de la rémunération incitative a lieu après la fin de cette période. .

Comment le montant de la compensation récupérée est-il mesuré ?

Le montant de récupération est égal à la rémunération incitative reçue qui dépasse le montant de la rémunération incitative qui aurait autrement été reçue si elle avait été déterminée en fonction des montants retraités et doit être calculé sans tenir compte des impôts payés.

Comment est déterminé le recouvrement d'une rémunération incitative liée au cours de l'action ou au TSR (rendement total pour l'actionnaire) ?

Si la rémunération incitative est liée au cours de l'action ou au TSR, le montant de la récupération doit être dérivé d'estimations raisonnables de l'effet du retraitement comptable sur le TSR et l'émetteur doit conserver une documentation de cette estimation et fournir cette documentation à la bourse.

Quelle période de temps doit être couverte par la politique de récupération ?

La politique doit s'appliquer à toute rémunération incitative perçue (telle que définie ci-dessus) au cours des trois exercices clos précédant immédiatement la date à laquelle l'émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable.

Quand un émetteur est-il « tenu » de préparer un retraitement comptable ?

La société est tenue de préparer un état financier à la première des éventualités suivantes :

• le conseil d'administration, un comité de celui-ci ou des dirigeants autorisés ont conclu ou auraient raisonnablement dû conclure que l'émetteur est tenu de préparer un retraitement comptable en raison du non-respect important par la société de toute exigence en matière d'information financière ; or
• un tribunal, un régulateur ou un autre organisme légalement autorisé ordonne à la société de préparer un retraitement comptable.

L'émetteur est-il tenu de demander le recouvrement de la rémunération incitative reçue par erreur ?

Oui, les émetteurs doivent prendre des mesures de recouvrement dans des délais raisonnables, à quelques exceptions près. Il n'y a pas d'exception pour de minimis les montants.

Les entreprises ont-elles un pouvoir discrétionnaire sur les moyens de récupération ?

Oui, dans la mesure où la rémunération incitative reçue par erreur est récupérée dans un délai raisonnable, l'émetteur dispose d'un pouvoir discrétionnaire quant aux moyens de récupération appropriés. Par exemple, les attributions d'actions pourraient être annulées, les actions reçues pourraient être restituées ou le produit de la vente d'actions reçues par erreur pourrait être remboursé.

Un émetteur peut-il indemniser ses membres de la haute direction actuels ou anciens contre la perte de toute rémunération incitative attribuée à tort?

No.

Quelles sont les conséquences du défaut d'adopter et de se conformer à ces exigences d'inscription?

Les émetteurs inscrits seront soumis à la radiation du Nasdaq ou du NYSE, selon le cas, s'ils n'adoptent pas une politique de récupération conforme dans les 60 jours suivant la date d'entrée en vigueur ou s'ils n'appliquent pas leurs politiques de récupération.

Quand les nouvelles normes d'inscription entrent-elles en vigueur ?

Si elles sont approuvées par la SEC, les normes d'inscription au NYSE et au Nasdaq entreront en vigueur le 2 octobre 2023 et les émetteurs seront tenus d'adopter des politiques de récupération conformes au plus tard le 1er décembre 2023 (60 jours après la date d'entrée en vigueur).

Quelles sont les obligations de divulgation ?

Les émetteurs seront tenus de déposer leur politique de récupération en tant que pièce jointe à leur rapport annuel sur formulaire 10-K. Des informations supplémentaires seront requises si un membre de la haute direction est soumis à une récupération en vertu de la politique, y compris le montant total en dollars de la rémunération incitative attribuée par erreur, la manière dont elle a été calculée et des informations concernant les montants non encore récupérés.

Quelles mesures les émetteurs devraient-ils envisager ?

Les émetteurs devraient envisager de prendre les mesures suivantes :

• informer le conseil d'administration, les comités d'audit et de rémunération des nouvelles exigences de récupération et de la date d'entrée en vigueur prévue ;
• confirmer le processus d'adoption d'une politique conforme ou modifier toute politique de récupération existante pour se conformer aux nouvelles exigences ;
• examiner les programmes de rémunération incitative existants pour identifier les paramètres qui constitueront une rémunération incitative assujettie à la récupération en vertu de la politique ; et
• envisager de mettre en œuvre la documentation de toutes les attributions discrétionnaires faites par le comité de rémunération qui ne seraient pas assujetties à la politique de récupération.

L'associé d'été Paul Tetenbaum a co-écrit ce billet de blog.

NYSE 303A.14 ; Nasdaq 5608

L'article 10D de la Securities Exchange Act de 1934, qui est entré en vigueur le 27 janvier 2023, ordonnait aux bourses de valeurs nationales et aux associations cotées en bourse d'établir une politique de récupération écrite exigeant que chaque émetteur inscrit élabore et mette en œuvre une politique prévoyant le recouvrement des une rémunération incitative attribuée par erreur à des membres de la haute direction actuels ou anciens.

La rémunération incitative perçue par un dirigeant actuel alors qu'il occupait un poste non dirigeant n'est pas susceptible d'être récupérée en vertu de ces nouvelles règles. Les anciens dirigeants mandataires sociaux sont les personnes physiques ayant quitté l'entreprise mais ayant perçu une rémunération variable au cours des trois exercices précédant le retraitement comptable.

Cela signifie que les personnes qui sont des dirigeants en vertu de l'article 16 mais qui ne sont pas considérées comme des dirigeants par l'émetteur, comme un contrôleur non exécutif, seront susceptibles d'être récupérées en vertu de la politique de récupération.

Si l'émetteur est tenu de déposer un formulaire 8-K pour signaler qu'il ne s'est pas fié aux états financiers publiés antérieurement en vertu de la rubrique 4.02(a), la date doit coïncider avec la survenance de l'événement décrit dans cette rubrique.

Les trois exceptions autorisées sont (i) l'émetteur détermine raisonnablement que la dépense payée à un tiers pour recouvrer la rémunération incitative dépasserait le montant de la rémunération incitative à recouvrer, rendant le recouvrement impossible (ii) le recouvrement de la rémunération incitative serait enfreindre une loi du pays d'origine de l'émetteur qui a été adoptée avant la publication de la règle finale dans le Federal Register et (iii) le recouvrement de la rémunération incitative ferait en sorte qu'un régime de retraite par ailleurs fiscalement qualifié ne réponde pas aux exigences de qualification.