Le 4 décembre 2020, la SEC a présenté son premier cas accusant une entreprise publique, The Cheesecake Factory, d'avoir fait des divulgations trompeuses sur les effets de la COVID-19 sur ses activités commerciales et sa situation financière. L'agence a précisé depuis janvier qu'elle se concentrait de près sur cette question, et son action réglée contre The Cheesecake Factory, qui a accepté de payer une amende de 125,000 XNUMX $, signale qu'elle ciblera les émetteurs pour avoir omis de fournir une divulgation complète sur les impacts négatifs de la pandémie.
Divulgations prétendument trompeuses
Comme allégué dans l'ordonnance de la SEC, la société, qui exploite une chaîne de restaurants aux États-Unis et à l'étranger, a commencé à prendre des mesures pour conserver ses liquidités et renforcer ses liquidités à la mi-mars. Celles-ci comprenaient l'envoi d'une lettre à ses propriétaires indiquant qu'il ne paierait pas de loyer pour avril en raison de la "grave diminution du trafic des restaurants" résultant de COVID, qui "a considérablement réduit notre trésorerie et infligé un énorme coup financier à notre entreprise", et en tirant les 90 millions de dollars restants sur sa ligne de crédit renouvelable.
À ce moment-là, la société recherchait activement des liquidités supplémentaires auprès de prêteurs ou d'investisseurs en capital-investissement, dans le but de lever 100 millions de dollars. Lors de présentations aux deux, il a divulgué sa situation de trésorerie et a prévu qu'il ne disposait que de suffisamment de liquidités pour soutenir environ 16 semaines d'opérations. Dans le même temps, des documents internes à l'entreprise ont montré qu'elle avait un flux de trésorerie négatif de 6 millions de dollars par semaine. Au début du deuxième trimestre, le 1er avril, The Cheesecake Factory disposait d'environ 65 millions de dollars de trésorerie et d'équivalents de trésorerie.
Le 23 mars 2020, la société a déposé un formulaire 8-K, qui révélait qu'elle retirait ses prévisions financières antérieures en raison de la pandémie, et a joint un communiqué de presse annonçant qu'elle passait à un «modèle hors site» (à, à emporter et service de livraison) qui « permettait aux restaurants de la Société de fonctionner de manière durable à l'heure actuelle sous ce modèle actuel. (Soulignement ajouté.) Le communiqué a également révélé que la société avait prélevé 90 millions de dollars, avait réduit la croissance unitaire prévue et «évaluait des mesures supplémentaires pour préserver davantage la stabilité financière». Ni le 8-K ni le communiqué de presse n'ont divulgué les lettres du propriétaire ou le flux de trésorerie négatif.
Le 25 mars, les lettres des propriétaires ont été rapportées dans la presse. Deux jours plus tard, The Cheesecake Factory a déposé un autre 8-K révélant qu'il n'avait pas l'intention de payer son loyer d'avril, était «à diverses étapes de discussions avec ses propriétaires concernant les obligations de loyer en cours», avait réduit la rémunération des dirigeants, des administrateurs et des employés, et avait licencié environ 41,000 XNUMX employés.
Le 3 avril, la société a déposé un troisième 8-K qui joignait une copie d'un communiqué de presse du 2 avril fournissant une mise à jour préliminaire des ventes du premier trimestre à la lumière de l'impact de COVID-1, et déclarant à nouveau que "les restaurants sont fonctionner de manière durable à l'heure actuelle dans le cadre du modèle [hors site] ». (Soulignement ajouté.)
La SEC a constaté que les déclarations du 23 mars et du 3 avril selon lesquelles les restaurants fonctionnaient de manière « durable » étaient trompeuses car elles ne tenaient pas compte des dépenses attribuables aux opérations de l'entreprise ou divulguaient que l'entreprise perdait environ 6 millions de dollars en espèces par semaine et n'avait que 16 semaines de liquidités disponibles, même après le prélèvement de 90 millions de dollars. La SEC a également critiqué le fait que le communiqué du 23 mars n'ait pas mentionné les lettres du propriétaire. Il a accusé la société d'avoir enfreint l'article 13 (a) de la Securities Exchange Act et les règles 13a-11 et 12b-20 de la SEC, qui obligent les émetteurs à déposer des rapports actuels exacts sur le formulaire 8-K contenant les informations importantes nécessaires pour empêcher les déclarations faites dans ces rapports d'être trompeurs.
Bien que non discuté dans l'ordonnance, le cadrage de la divulgation de l'entreprise sur la durabilité du modèle hors site au présent ("fonctionner de manière durable à l'heure actuelle") a au moins sans doute disqualifié ce langage de la sphère de sécurité de l'article 21E de la Bourse. Loi, puisqu'elle était formulée comme une déclaration sur des faits existants plutôt que prospectifs.
Les divulgations liées à la COVID sont une priorité d'application
La SEC a clairement indiqué à plusieurs reprises depuis le début de la pandémie que la divulgation des émetteurs pendant la crise est l'une de ses principales préoccupations. De ce point de vue, l'action contre The Cheesecake Factory n'est pas une surprise. En janvier, le président Jay Clayton enseigné le personnel de la SEC pour fournir des conseils aux émetteurs sur la manière de fournir des informations adéquates sur les effets de la COVID. Début mars, Clayton rappelé « Toutes les entreprises doivent fournir aux investisseurs des informations sur leur évaluation et leurs plans pour faire face aux risques importants pour leur entreprise et leurs opérations résultant du coronavirus dans toute la mesure du possible afin de tenir les investisseurs et les marchés informés des développements importants. »
Plus tard ce mois-là, la Division of Corporation Finance (Corp Fin) a publié conseils de divulgation soulignant l'obligation des émetteurs de fournir des informations importantes sur « les effets de la COVID-19 sur une entreprise, les prévisions de la direction quant à son impact futur, la manière dont la direction réagit à l'évolution des événements et la manière dont elle planifie les incertitudes liées à la COVID-19[ .] » Corp Fin a noté spécifiquement que les effets nécessitant une divulgation peuvent inclure, entre autres impacts, la façon dont la pandémie a affecté le capital et les ressources financières d'une entreprise, y compris sa situation de liquidité globale et ses perspectives.
En mai discours, l'ancien codirecteur de la Division de la mise en application, Steven Peikin, a averti que les effets néfastes du ralentissement économique sur la situation financière des émetteurs ont posé un risque accru de divulgations trompeuses. Pour faire face à ce risque, le comité directeur de l'Enforcement sur le coronavirus, que la division a formé pour coordonner sa réponse à la crise, s'est concentré sur les émetteurs des secteurs qui ont été particulièrement touchés par la pandémie. L'hospitalité, l'activité de The Cheesecake Factory, entre clairement dans cette catégorie.
Il y a presque certainement d'autres cas de divulgation liés à la pandémie dans le pipeline de la SEC. Dans sa plus récente rapport annuel, Enforcement a noté qu'entre la mi-mars et la fin de son exercice en septembre, il a ouvert plus de 150 enquêtes et enquêtes liées à COVID qui impliquent la divulgation d'émetteurs et les rapports financiers, les délits d'initiés et l'inconduite des courtiers/conseillers en placement.
Points clés à retenir
Bien que les conclusions factuelles de la SEC contre The Cheesecake Factory aient été particulièrement inutiles pour la défense de l'entreprise - elles auraient fourni aux prêteurs et investisseurs potentiels une image beaucoup plus sombre de sa situation financière que celle qu'elle décrivait dans ses documents publics contemporains, et elle semblait reconnaître l'insuffisance de son 23 mars 8-K en déposant un 8-K ultérieur après que la presse ait rapporté ses lettres de propriétaire - les émetteurs ne doivent pas supposer que la SEC hésitera à poursuivre des mesures d'exécution sur la base d'allégations moins convaincantes. Ces cas sont attrayants pour l'application parce qu'ils n'exigent pas que la SEC prouve scienter (intention de frauder), et ils fournissent une base à l'agence pour affirmer qu'elle répond activement à la crise en protégeant les investisseurs contre la fraude des émetteurs. Nous prévoyons que, sous la nouvelle administration Biden, la SEC continuera de donner la priorité à ces questions.
En conséquence, à l'approche de 2021, les émetteurs devraient être prêts à ce que la SEC examine leurs informations sur les effets de la COVID sur leurs opérations et leur situation financière. Lors de la rédaction de leurs informations, les entreprises doivent éviter la tendance à minimiser ou à minimiser les informations négatives. Au contraire, ils devraient réfléchir largement aux impacts actuels et potentiels de la pandémie, comme indiqué dans les directives de Corp Fin, en tenant compte, par exemple, des implications pour la liquidité, de la capacité à déterminer en temps opportun la juste valeur des actifs, de la possibilité d'importants déficiences, l'effet des modalités de travail à distance, les difficultés de mise en œuvre des plans de continuité des activités, la réduction de la demande des clients pour les produits ou services et les perturbations de la chaîne d'approvisionnement. Dans la mesure du possible, les émetteurs doivent également élaborer leurs informations pour tirer parti de la protection supplémentaire accordée aux informations prospectives, en particulier lorsqu'ils traitent de liquidité, de « durabilité » et de sujets similaires qui incluent une composante prédictive.
Compte tenu de la fluidité et de l'évolution continue de la crise et de ses effets sur les opérations des émetteurs, les entreprises devraient continuer à revoir leurs informations et à les mettre à jour régulièrement afin que les réalités changeantes ne les rendent pas obsolètes ou matériellement incomplètes.
Enfin, les émetteurs doivent être particulièrement attentifs à la qualité de leurs programmes de conformité dans ce domaine, dont la SEC tiendra compte pour déterminer les accusations et les recours en cas de violation de la divulgation. En particulier, les entreprises doivent régulièrement examiner, tester l'efficacité et organiser la formation des employés sur leurs politiques et procédures régissant l'exactitude de leurs documents publics.
Droits d'auteur © 2021, Foley Hoag LLP. Tous les droits sont réservés.
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