Kan een LLC dienen als een crowdfundingvoertuig voor een bedrijf?

Crowdfunding verpest de situatie van de emittent niet cap tafel. Niettemin heeft de SEC, omdat veel emittenten en beleggers denken van wel, eerder dit jaar 17 CFR §270.3a-9 aangenomen. Hierdoor kunnen emittenten van Reg CF een ‘crowdfundingvehikel’ gebruiken om effecten aan beleggers uit te geven, terwijl ze slechts één vermelding aan de cap-tabel toevoegen.

Het gebruik van SPV's om effecten te bezitten is gebruikelijk in de wereld van Titel II (Rule 506(c)) en in de effectenwereld in het algemeen. Dienovereenkomstig vormen wij een afzonderlijke entiteit, doorgaans een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die de effecten van het “hoofdbedrijf” bezit. Bij gesecuritiseerde vastgoedfinanciering is inderdaad een variatie van de SPV-structuur vereist.

Maar dat is niet wat de SEC in gedachten heeft met crowdfunding-voertuigen in Titel III. De SEC heeft een entiteit in gedachten die een spiegelbeeld is; je zou kunnen zeggen een alter ego van de uitgevende instelling. Het crowdfundingvoertuig:

• Kan geen ander doel hebben dan het bezitten van effecten van de uitgevende instelling;
• Moet hetzelfde fiscale jaareinde hebben als de uitgevende instelling;
• Mag geen geld lenen;
• Moeten alle kosten uitsluitend door de uitgevende instelling worden vergoed; En
• Moet “een één-op-één-relatie onderhouden tussen het aantal, de denominatie, het type en de rechten van de door crowdfunding uitgegeven effecten die hij bezit en het aantal, de denominatie, het type en rechten van zijn uitstaande effecten.”

Wat houdt die laatste eis in? Voor mij klinkt het alsof de “rechten” die verbonden zijn aan de effecten van de uitgevende instelling dezelfde moeten zijn als de “rechten” die verbonden zijn aan de effecten van het crowdfundingvehikel.

De “rechten” die aan effecten verbonden zijn, worden deels contractueel vastgelegd, waarover wij controle hebben, maar deels door de staatswet. Het ondernemingsrecht varieert sterk van staat tot staat, en zelfs binnen een staat zijn de wetten van bedrijven vaak heel anders dan de wetten van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Dit is opzettelijk: de statuten van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn zo geschreven anders dan de overeenkomstige bedrijfsstatuten. De statuten van LLC geven leden van een LLC bijvoorbeeld doorgaans een veel grotere contractvrijheid, terwijl de bedrijfswetten om historische redenen een meer paternalistische kijk hebben.

Stel nu dat de emittent in een Reg CF-aanbod een bedrijf uit Delaware is. Bij gebrek aan tegengestelde richtlijnen van de SEC, denk ik dat om de “rechten” hetzelfde te laten zijn, het crowdfundingvoertuig ook een bedrijf uit Delaware moet zijn, en niet een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid uit Delaware. Op dezelfde manier kan het crowdfundingvoertuig, als de uitgevende instelling een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid uit Wyoming is, geen vennootschap met beperkte aansprakelijkheid uit Delaware zijn. Als de uitgevende instelling een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid uit Wyoming is, moet het crowdfundingvehikel een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid uit Wyoming zijn. Zelfs dan alleen als de exploitatieovereenkomst van het crowdfundingvehikel identiek is aan de exploitatieovereenkomst van de uitgevende instelling, waardoor de houders van effecten identieke rechten krijgen.

Dat is allemaal goed en wel, behalve de belastingkwestie. Als de uitgevende instelling en het crowdfundingvehikel beide C-vennootschappen zijn, zullen dividenden die door de uitgevende instelling aan het crowdfundingvehikel worden betaald, gedeeltelijk onderworpen zijn aan dubbele belasting.

Misschien zal de SEC richtlijnen uitvaardigen om de randen van de ‘één-op-één-relatie’-regel, om zo te zeggen, glad te strijken. Of misschien zal het Congres sectie 243 van de Internal Revenue Code wijzigen om emittenten een aftrek van 100% te geven voor dividenden betaald aan een crowdfunding-vehikel. Tot die tijd moeten emittenten die bedrijven zijn, zich neerleggen bij dubbele belasting, of geen gebruik maken van crowdfunding, wat ze sowieso niet nodig hebben.

Bron: https://crowdfundingattorney.com/2021/07/23/can-an-llc-serve-as-a-crowdfunding-vehicle-for-a-corporation/