De COVID-19-pandemie dwingt bedrijven om belangrijke en soms moeilijke beslissingen te nemen. In de huidige context moeten bedrijven mogelijk extra schulden aangaan of op zoek gaan naar verdere aandeleninvesteringen, wat kansen kan creëren. Door naar het besluitvormingsproces van bedrijven te kijken door de lenzen van een institutionele of private equity-investeerder, dient dit bulletin als een opfrisser met betrekking tot de plichten, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van kandidaat-bestuurders en investeerders, en belicht het bepaalde belangrijke overwegingen voor de onderhandelingen over bestuursrechten, aangezien het bij investeringen van een bepaalde omvang gebruikelijk is dat beleggers vertegenwoordigd zijn in de raad van bestuur van bedrijven waarin wordt geïnvesteerd.
Besluitvorming
Bestuurders beheren of houden toezicht op het bestuur van de activiteiten en zaken van een onderneming;[1] onderworpen aan de bepalingen van elke unanieme aandeelhoudersovereenkomst die de bevoegdheden van bestuurders geheel of gedeeltelijk kan beperken.[2]
Op het moment dat beleggers een investering doen of hun belang in een onderneming vergroten, hebben beleggers opties als het gaat om bestuursrechten: (a) het specifieke recht voor een dergelijke investeerder nastreven om een of meer bestuurders te benoemen; (b) het recht verzoeken om een waarnemer in de raad van bestuur te benoemen, die idealiter toegang zou hebben tot alle informatie die aan de bestuurders wordt voorgelegd; en/of (c) onderhandelen over “vetorechten”, namelijk een lijst van materiële of fundamentele beslissingen waarvoor mogelijk de positieve toestemming nodig is van aandeelhouders die een bepaald minimum aandeelhouderspercentage vertegenwoordigen. De praktijk is vaak een combinatie van het bovenstaande, afhankelijk van of de investeerder een minderheids- of meerderheidsbelang in de onderneming neemt. Een andere optie is dat aandeelhouders alle bevoegdheden van bestuurders beperken, wat meestal door een moedermaatschappij wordt gebruikt voor haar volledige dochterondernemingen om het besluitvormingsproces binnen een groep te stroomlijnen.[3]
Door echter te eisen dat fundamentele beslissingen afhankelijk zijn van de goedkeuring van de aandeelhouders, kunnen de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bestuurders worden overgedragen aan de aandeelhouders.[4] wat al dan niet de bedoeling van de partijen kan zijn geweest. Bovendien kunnen de taken en verantwoordelijkheden van een kandidaat-directeur ten opzichte van de onderneming wrijving veroorzaken met zijn of haar nominerende aandeelhouder en de onderneming.
Verschuiving van verantwoordelijkheden en verplichtingen naar de aandeelhouders
In het geval dat een unanieme aandeelhoudersovereenkomst alle bevoegdheden van bestuurders beperkt, zullen aandeelhouders in aanmerking worden genomen de facto bestuurders en zullen alle taken, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bestuurders op zich hebben genomen, met als gevolg dat eventuele feitelijke bestuurders zullen worden ontheven van dergelijke taken, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden.[5] Bestuurders zijn een fiduciaire plicht jegens de onderneming verschuldigd, terwijl aandeelhouders dat niet doen. Omgekeerd moeten aandeelhouders, als gevolg van een unanieme aandeelhoudersovereenkomst die de bevoegdheden van bestuurders beperkt, hun beslissingsparadigma veranderen en in het belang van de onderneming handelen.[6]
In het meer gebruikelijke scenario waarin alleen ‘veto’s’ of fundamentele beslissingen de goedkeuring van de aandeelhouders vereisen, kan de unanieme aandeelhoudersovereenkomst resulteren in een gedeeltelijke beperking van de bevoegdheden van bestuurders. Het vraagstuk van de overdracht van taken, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van bestuurders aan aandeelhouders is echter nog niet volledig uitgewerkt in de jurisprudentie. Om het risico van aandeelhouders te minimaliseren moet er rekening mee worden gehouden de facto bestuurders, is het raadzaam dat een unanieme aandeelhoudersovereenkomst duidelijk: (a) bevestigt dat de bevoegdheden van bestuurders slechts gedeeltelijk worden beperkt en alleen voor de daarin genoemde zaken, of (b) bepaalt dat de bijzondere goedkeuringsrechten voor fundamentele besluiten Daarnaast aan de besluiten die op bestuursniveau worden genomen en zijn onderworpen aan de vereisten van de toepasselijke wetgeving.
Genomineerde Bestuurders
Zoals eerder vermeld is het gebruikelijk dat institutionele en private equity-investeerders vertegenwoordigd zijn in de raad van bestuur van een onderneming waarin wordt geïnvesteerd.
In Canada zijn alle bestuurders (inclusief kandidaat-bestuurders) een fiduciaire plicht jegens de onderneming verschuldigd en bij de uitoefening van deze plicht kunnen zij rekening houden met belanghebbenden. Bestuurders kunnen ook besluiten de aandeelhouderswaarde te maximaliseren, maar alleen als dit in het belang van de onderneming is.[7] Dienovereenkomstig kunnen kandidaat-bestuursfuncties ernstige uitdagingen op bestuurlijk gebied veroorzaken voor een onderneming, haar bestuurders en haar aandeelhouders.
Belangenconflicten
“Het kan heel goed zijn dat het zakenleven van een kandidaat-directeur die tegen de belangen van zijn ‘benoemende’ aandeelhouder stemt, niet gelukkig noch lang zal zijn.”[8]
Wanneer beleggers een minderheidsinvestering overwegen, moeten ze zich afvragen of er daadwerkelijk behoefte is aan vertegenwoordiging in de raad van bestuur, en of de goedkeuringsrechten van aandeelhouders op bepaalde fundamentele beslissingen en/of het recht op een waarnemer voldoende zouden zijn.[9]
De kandidaat-bestuurder kan zich gemakkelijk in een situatie van belangenconflict bevinden waarin de belangen van zijn of haar nominerende aandeelhouder afwijken van die van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd. In de context van de recente mondiale pandemie zijn er veel voorbeelden van gevallen waarin dit zich kan voordoen als bedrijven op zoek gaan naar alternatieve financiering of andere operationele beslissingen die mogelijk niet in overeenstemming zijn met de investeringsthese van de nominerende aandeelhouders.
Het belangenconflict kan voortkomen uit de identiteit van de bestuurder en/of uit de relatie tussen de kandidaat-bestuurder en de voordragende aandeelhouder. De genomineerde directeur kan bijvoorbeeld een directeur, functionaris of werknemer van de nominerende aandeelhouder zijn. In dit scenario heeft een dergelijke directeur conflicterende loyaliteitsplichten jegens de onderneming en jegens de nominerende aandeelhouder, wat hem of haar in een zeer moeilijke positie kan plaatsen in verband met de besluitvorming op bestuursniveau.
Ter herinnering: de kandidaat-directeur moet handelen in het belang van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd. Bij het vervullen van deze plicht moet hij of zij zijn of haar geest positief inzetten om te beoordelen wat de belangen van de onderneming zijn en een onafhankelijk oordeel vellen.[10] De kandidaat-bestuurder kan er bijvoorbeeld niet op voorhand mee instemmen om te handelen volgens de instructies van de voordragende aandeelhouder, en evenmin kan de voordragende aandeelhouder enig vetorecht hebben over de beslissingen van de voorgedragen bestuurder.[11] Niettemin kan de kandidaat-bestuurder overleg plegen met zijn of haar nominerende aandeelhouder over de gang van zaken van de vennootschap waarin wordt geïnvesteerd, zolang hij of zij vrij en onafhankelijk blijft om in het belang van de vennootschap te beslissen. Daarbij kan de verplichting van de kandidaat-bestuurder de plicht omvatten om zijn of haar voordragende aandeelhouder te vertellen dat de gevraagde handelwijze – naar de mening van de kandidaat-bestuurder – niet in het belang van de vennootschap is.[12]
Een ander potentieel belangenconflict kan zich voordoen wanneer het persoonlijke belang van de bestuurder in strijd is met het belang van de vennootschap. Geconfronteerd met een belangenconflict schrijft de beste praktijk voor dat de bestuurder het belangenconflict of het potentiële belangenconflict openbaar moet maken op een bestuursvergadering, deze openbaarmaking moet laten opnemen in de notulen van een dergelijke vergadering en, in uitzonderlijke omstandigheden, zich moet terugtrekken uit de stemming op een dergelijke vergadering of zich terugtrekken uit een dergelijke bijeenkomst.[13]
Vertrouwelijke informatie
De notulen van bestuursvergaderingen en informatie die door de onderneming aan haar bestuurders wordt verstrekt, vormen vertrouwelijke informatie van de onderneming die niet door de genomineerde bestuurder kan worden gedeeld met zijn of haar nominerende aandeelhouder. Een aandeelhouder die toegang wil hebben tot de vertrouwelijke informatie van de onderneming, moet dergelijke informatie contractueel specifiek aanvragen in een overeenkomst met de onderneming, zoals een unanieme aandeelhoudersovereenkomst. Een aandeelhouder kan dergelijke informatie ook verkrijgen van een waarnemer die hij mag voordragen, indien deze waarnemer het contractuele recht heeft om dergelijke vertrouwelijke informatie te ontvangen en niet door een vertrouwelijkheidsovereenkomst wordt verhinderd dergelijke informatie met de aandeelhouder te delen.
Conclusie
Eén maat past niet allemaal. Voordat zij over bestuursrechten onderhandelen, moeten institutionele beleggers en private-equitybeleggers hun doelstellingen voor de specifieke investering beoordelen en bepalen. In het geval dat kandidaat-bestuurders worden benoemd door een aandeelhouder, is het belangrijk dat alle bestuurders zich hun plichten herinneren om te handelen in het belang van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd en niet die van haar voordragende aandeelhouders. Hoewel dit soms moeilijk kan zijn, is het essentieel om te voorkomen dat de kandidaat-directeur zijn of haar taken niet heeft vervuld.
[1] Canada Business Corporations Act, RSC, 1985, ca. C-44, s. 102(1).
[2] CBCA, boven noot 1, s. 146(1).
[3] Een verklaring van de enige aandeelhouder kan ook een tekortkoming hebben omdat de belangen van de moedermaatschappij en de operationele dochterondernemingen niet altijd samenvallen. Zie ook beneden, noot 6.
[4] CBCA, boven noot 1, s. 146(5).
[5] CBCA, boven noot 1, s. 146(5).
[6] Dit geldt met name als de betreffende aandeelhouder een meerderheidsbelang in de vennootschap heeft. Zien Deluce Holdings c. Lucht Canada, [1992] 12 OR (3d) 131 (Gen. Div.).
[7] Peoples Department Stores Inc. (trustee van) v. Wise, [2004] 3 SCR 461, 2004 SCC 68; BCE Inc. tegen 1976 Obligatiehouders, [2008] 3 SCR 560, 2008 SCC 69.
[8] 820099 Ontario Inc. tegen Harold E. Ballard Ltd., [1991] PB NR. 266.
[9] Zolang zo'n waarnemer dat niet doet de facto gedraagt zich als een regisseur.
[10] Boulting et al. v. Vereniging van cinematograaf-, televisie- en geallieerde technici, [1963] 2 QB 606 (CA), geciteerd in Centrale Bank van Ecuador tegen Conticorp SA, [2015] UKPC 11.
[11] Hawkes tegen Cuddy, [2009] EWCA Civ 291.
[12] 820099 Ontario Inc. tegen Harold E. Ballard Ltd., boven noot 8; PWA Corp. c. Gemini Group Automated Distribution Systems Inc., (1993) 103DLR (4th) 609 (Ont. CA).
[13] Zie ook CBCA, boven noot 1, s. 120.
Gebruik de online HTML-converter om eenvoudig de inhoud voor uw website samen te stellen.
Bron: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/nominee-director-dilemma
- 3d
- toegang
- Account
- Actie
- Extra
- Overeenkomst
- geautomatiseerde
- Bank
- BEST
- boord
- raad van bestuur
- bedrijfsdeskundigen
- ondernemingen
- Canada
- Veroorzaken
- verandering
- Gemeen
- conflict
- toestemming
- content
- Corp
- Bedrijven
- Covid-19
- COVID-19 pandemie
- Actueel
- DEED
- Director
- billijkheid
- Event
- Oefening
- geschikt
- voor Investeerders
- Gratis
- Gemini
- Globaal
- wereldwijde pandemie
- bestuur
- Groep
- HTTPS
- Identiteit
- Inc
- Inclusief
- informatie
- institutionele
- aandachtig
- belang
- investering
- Investeringen
- investeerder
- Investeerders
- IT
- sleutel
- Wet
- Wetten
- Niveau
- Lijn
- Lijst
- lang
- Loyaliteit
- Meerderheid
- maken
- management
- Zaken
- vergaderingen
- minderheid
- namelijk
- Officier
- online.
- Ontario
- werkzaam
- Keuze
- Opties
- bestellen
- Overige
- pandemisch
- paradigma
- privaat
- Voorwaarden
- Risico
- gedeeld
- aandeelhouder
- Maat
- So
- inzet
- winkels
- ingediend
- Systems
- televisie
- niet de tijd of
- waarde
- Bekijk
- Stemming
- Website
- WIE
- binnen