The Ties That (May) Bind: ervoor zorgen dat intentieverklaringen partijen geen bindende verplichtingen opleggen

Niet-bindende intentieverklaringen (“LOI's”), die soms de vorm aannemen van 'indicatieve termsheets' of 'memorandums van overeenstemming', kunnen nuttige hulpmiddelen zijn om onderhandelingen tussen partijen in een commerciële transactie op gang te brengen. Deze documenten leggen doorgaans de belangrijkste voorwaarden van een transactie vast en vergemakkelijken de onderhandelingen over een bindende overeenkomst tussen de partijen.

LOI's zijn het nuttigst wanneer partijen de hoofdpunten van een voorgestelde deal kunnen uiteenzetten, zoals de structuur van de transactie of koopprijsafspraken, zonder zich te binden aan een juridisch bindend contract. De recente jurisprudentie van Ontario bevestigt echter dat, op basis van bepaalde bewoordingen van de LOI of het gedrag van de partijen, LOI’s als bindend kunnen worden geïnterpreteerd, zelfs als de partijen expliciet de bedoeling hebben dat ze dat niet zijn. Daarom is het van cruciaal belang dat u de LOI doelbewust opstelt en rekening houdt met uw acties tijdens de onderhandelingen.

Risico's en voordelen van LOI's

Er zijn verschillende belangrijke voordelen verbonden aan het gebruik van een LOI tijdens een transactie. Het aangaan van een LOI geeft aan de partijen – en in bepaalde gevallen aan het publiek – het signaal af dat de partijen serieus zijn over de mogelijke deal, en legt een basis voor verdere onderhandelingen, waardoor er momentum voor de deal ontstaat. Met een LOI kunnen partijen ook hun basiskennis uiteenzetten van de belangrijkste zakelijke voorwaarden die ze willen bereiken, voordat ze tijd en geld investeren in het inhuren van een team van adviseurs en het onderhandelen over de volledige deal. De steeds populairder wordende ‘hybride’ LOI’s, of LOI’s die zowel bindende als niet-bindende voorwaarden hebben, helpen de partijen zichzelf te beschermen tijdens onderhandelingen, bijvoorbeeld door zich te verplichten tot vertrouwelijkheid, exclusiviteit en niet-sollicitatievoorwaarden.

Het ondertekenen van een LOI kan ook enkele gevaren met zich meebrengen. Onderhandelen via een LOI kan de kosten en spanningen van een transactie verhogen doordat een aparte onderhandelingsronde nodig is. LOI's, die door hun aard korter zijn dan definitieve juridische documenten, kunnen intern onsamenhangend zijn en zich lenen voor uiteenlopende interpretaties en verwachtingen door de tegenpartijen. Een LOI kan ook onbedoelde openbaarmakingsverplichtingen voor rapporterende uitgevende instellingen creëren door materiële veranderingen en/of vroegtijdige waarschuwingsrapportage teweeg te brengen. Het meest kritische risico van een LOI is echter de mogelijkheid dat onbedoeld een bindende verplichting aan de partijen wordt opgelegd. In de private-equitysector kan dit van bijzonder belang zijn gezien de wijdverspreide rechten van investeerders of derde partijen op eerste weigering die kunnen worden geactiveerd doordat een partij onbedoeld bindende verplichtingen schept. Hieronder volgt een samenvatting van de huidige jurisprudentie over dit onderwerp.

Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie van Ontario

Zoals besproken in onze recente Canadese M&A Perspectives-blogpost, hebben Canadese common law-rechtbanken formeel geen algemene precontractuele verplichting erkend om te goeder trouw over een overeenkomst te onderhandelen, maar het Hooggerechtshof heeft ervan afgezien definitief aan te geven dat een dergelijke plicht mogelijk niet wordt erkend. in de toekomst[1] en in bepaalde provincies, zoals Ontario, wordt een dergelijke plicht erkend in gevallen waarin er tussen de partijen een “speciale relatie” bestaat. Onze bovengenoemde blogpost schetst een lijst met factoren die van geval tot geval van invloed kunnen zijn op de beslissing van een rechtbank of er een plicht bestaat om te goeder trouw te onderhandelen, ook nadat een LOI is ondertekend.

Rechtbanken in Ontario zijn definitiever geweest in het vaststellen wanneer bindende verplichtingen kunnen voortvloeien uit een ondertekende LOI. In Wallace tegen Allen, het Ontario Court of Appeal oordeelde dat een LOI als geheel moet worden gelezen, met het oog op de aanwezigheid van contractuele taal.[2] In de LOI-in Wallace, de clausule “deze intentieverklaring moet binnen de komende 40 dagen worden teruggebracht tot een bindende overeenkomst van koop en verkoop door de partijen” toonde een duidelijke intentie van de partijen om gebonden te zijn.[3] Het Hof van Beroep oordeelde echter ook dat het algemene gebruik van ‘de taal van het contract’, zoals ‘het is overeengekomen’, ‘bij aanvaarding’ en ‘deze overeenkomst’ een bindende implicatie creëerde, zelfs bij gebrek aan taal die zo ondubbelzinnig was als de clausule hierboven.[4] Het hof heeft bij zijn oordeel ook rekening gehouden met het gedrag van partijen. Het oordeelde dat de partijen in Wallace gedroegen zich alsof ze gebonden waren aan de LOI – de verkoper kondigde zijn pensionering aan bij de verkoop van het bedrijf en noemde de koper de nieuwe eigenaar.[5] Het Ontario Superior Court heeft deze redenering onlangs uitgebreid Seelster Farms et al. v. Hare Majesteit de Koningin en OLG, opmerkend dat contractuele taal misschien niet nodig is, op voorwaarde dat kenmerken van contractuele intentie – een aanbod, een aanvaarding bij aanvang en overweging ervan – aanwezig zijn zowel in de bewoordingen van de LOI als in het gedrag van de partijen.[6] In SeelsterEr ontstond een contractuele relatie, die ertoe leidde dat de rechtbank de LOI als een afdwingbare overeenkomst beschouwde.

Opstellen van overwegingen

Partijen die een LOI opstellen moeten dit met duidelijkheid en doelgerichtheid doen. Het is van cruciaal belang om van begin af aan vast te stellen welke voorwaarden bedoeld zijn bindend te zijn en welke niet. De volgende tips kunnen behulpzaam zijn als het de bedoeling is een niet-bindende LOI op te stellen:

• Vermijd contractuele taal, zoals “het is overeengekomen”, “bij aanvaarding”, “deze overeenkomst” of “de partijen zullen/zullen”.
• Vermeld duidelijk de voorwaarden waaronder partijen gebonden willen zijn, bijvoorbeeld door te stellen dat een bindende intentie alleen zal worden geconcretiseerd in een definitieve overeenkomst en dat het aangaan van een definitieve overeenkomst afhankelijk is van de mate waarin de ontvanger voldoet aan zijn due diligence-onderzoek en externe factoren en het oordeel van de Ontvanger.
• Voeg een “niet-bindende” bepaling toe die uitdrukkelijk bepaalt welke voorwaarden wel en niet bedoeld zijn om bindend te zijn voor de partijen. Een LOI kan bijvoorbeeld bepalen dat, met uitzondering van de vertrouwelijkheids- en exclusiviteitsclausules, alle andere secties niet bindend zijn voor de partijen en dat dergelijke bepalingen alleen bindend zullen zijn wanneer ze zijn opgenomen in een uitgevoerde definitieve overeenkomst.
• Overweeg om eventuele niet-generieke bindende bepalingen in een aparte overeenkomst af te handelen of deze uit te sluiten van de LOI, zoals bijvoorbeeld een exclusiviteitsbriefovereenkomst of een vertrouwelijkheidsovereenkomst.

Zorg ervoor dat u “oefent wat u predikt”

De taal van de LOI, hoe goed ook opgesteld, is op zichzelf niet voldoende om het ontstaan ​​van bindende verplichtingen te voorkomen. In de nasleep van Wallace en Seelster-boerderijen, de intentie van de partijen om een ​​bindende overeenkomst te sluiten moet worden bepaald op basis van het geheel van het bewijsmateriaal. Wanneer de partijen de bedoeling hebben dat de LOI niet bindend is, moeten zij als zodanig handelen. Gedrag dat impliceert dat de deal doorgaat en dat onderhandelingen slechts een formaliteit zijn, kan ertoe leiden dat de rechtbanken contractuele verplichtingen tussen de partijen van een niet-bindende LOI voorlezen. Eventuele onderling gerelateerde overeenkomsten zullen ook in aanmerking worden genomen bij deze bepaling, wat betekent dat andere contractuele relaties tussen de partijen niet mogen afwijken van de intentie vermeld in de LOI.[7]

Naschrift: Extra voorzichtigheid in de provincie Québec

Partijen die een LOI overwegen die wordt beheerst door de wetgeving van Québec, moeten zich ervan bewust zijn dat de Burgerlijk Wetboek van Québec voorziet in een wettelijke plicht van goede trouw die vereist dat de partijen zich te goeder trouw gedragen, zowel op het moment dat de verplichting ontstaat als op het moment dat deze wordt uitgevoerd (in tegenstelling tot alleen wanneer de verplichting wordt uitgevoerd, wat de huidige wet is in Ontario, Bijvoorbeeld).[8] In zijn recente besluit van augustus 2020 in Beauregard tegen Boulanger, het Hooggerechtshof van Quebec herhaalde dat een LOI een overeenkomst is die lijkt op een voorlopig contract, en legt dus op dat de partijen zich te goeder trouw gedragen.[9] Dit gezegd zijnde belet de verplichting om in de precontractuele fase te goeder trouw te handelen geen van beide partijen een einde te maken aan onderhandelingen die zijn mislukt of die te kwader trouw door de andere partij zijn gevoerd. Terwijl de rechtbank uiteindelijk oordeelde dat de beklaagden zich konden terugtrekken uit de LOI, heeft de rechtbank in een waarnemer legde uit dat een partij die de onderhandelingen afbreekt in strijd met haar plicht om te goeder trouw te handelen, zichzelf kan blootstellen aan de schade die haar tegenpartij lijdt tussen de ondertekening van de LOI en het mislukken van de besprekingen (de schadevergoeding kan bijvoorbeeld bestaan ​​uit de vergoedingen en in die periode gemaakte kosten van adviseurs en reiskosten). De verplichting van goede trouw in voorlopige contractuele relaties is specifiek voor de Burgerlijk Wetboek van Quebec. Het moet nog worden bepaald of het Hooggerechtshof van Canada uitspraak zal doen Bhasin tegen Hrynew, [10] dat wordt erkend als een algemeen organiserend beginsel van de goede trouw van het gewoonterecht in contractuele prestaties, strekt zich uit tot voorlopige contractuele relaties.

.

[1]Martel Building Ltd. tegen Canada, 2000 SCC 60 bij par. 73.

[2]Wallace tegen Allen, ONCA2009 uit 36.

[3]Wallace tegen Allen, 2009 ONCA 36, paragraaf 27.

[4]Wallace tegen Allen, 2009 ONCA 36, paragrafen 29-31.

[5]Wallace tegen Allen, 2009 ONCA 36, paragraaf 34.

[6]Seelster Farms et al. v. Hare Majesteit de Koningin en OLG, 2020 ONSC 4013, bij paragraaf 175-178.

[7]Seelster Farms et al. v. Hare Majesteit de Koningin en OLG, 2020 ONSC 4013, paragraaf 177.

[8] Burgerlijk Wetboek van Québec, sectie 1375.

[9]Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin tegen Hrynew, 2014 VCA 71.

Bron: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties