The Ties That (May) Bind: å sikre intensjonsavtaler ikke pålegge partene bindende forpliktelser

Ikke-bindende intensjonsavtaler (“LOIs”), som noen ganger tar form av ‘veiledende term sheets’ eller ‘memorandums of understanding’, kan være nyttige verktøy for å starte forhandlinger mellom parter i en kommersiell transaksjon. Disse dokumentene beskriver vanligvis hovedvilkårene for en transaksjon og letter forhandlinger om en bindende avtale mellom partene.

LOI-er er mest nyttige når partene kan angi hovedpunktene i en foreslått avtale, for eksempel strukturen til transaksjonen eller kjøpsprisordninger, uten å forplikte seg til en juridisk bindende kontrakt. Imidlertid bekrefter nyere jurisprudens i Ontario at basert på et bestemt språk i LOI eller oppførselen til partene, kan LOI-er tolkes som bindende selv der partene eksplisitt har til hensikt at de ikke skal være det. Som sådan er det nøkkelen til å utarbeide LOI med hensikt og være oppmerksom på handlingene dine under forhandlinger.

Risikoer og fordeler ved LOIer

Det er flere viktige fordeler ved å bruke en LOI i løpet av en transaksjon. Å inngå en LOI signaliserer til partene – og i visse tilfeller til offentligheten – at partene mener alvor med den potensielle avtalen, og det legger et grunnlag for videre forhandlinger, og skaper dermed momentum i avtalen. En LOI lar også partene angi sin grunnleggende forståelse av de viktigste forretningsvilkårene de ønsker å oppnå før de investerer tid og penger i å ansette et team med rådgivere og forhandle hele avtalen. De stadig mer populære "hybride" LOI-ene, eller LOI-ene som har både bindende og ikke-bindende vilkår, hjelper partene med å beskytte seg selv under forhandlinger, for eksempel gjennom å forplikte seg til konfidensialitet, eksklusivitet og ikke-oppfordringsvilkår.

Signering av en LOI kan også medføre noen farer. Å forhandle gjennom en LOI kan øke kostnadene og spenningene ved en transaksjon ved å kreve en egen forhandlingsrunde. LOI-er, som i sin natur er kortere enn definitive juridiske dokumenter, kan være internt usammenhengende og egner seg til varierte tolkninger og forventninger fra motpartene. En LOI kan også skape utilsiktede opplysningsforpliktelser for rapporterende utstedere ved å utløse vesentlig endring og/eller tidlig varslingsrapportering. Den mest kritiske risikoen ved en LOI er imidlertid muligheten for at en forpliktende forpliktelse utilsiktet blir pålagt partene. I private equity-området kan dette være spesielt bekymringsfullt gitt utbredelsen av investor- eller tredjeparts forkjøpsrettigheter som kan utløses av at en part utilsiktet oppretter bindende forpliktelser. Gjeldende rettspraksis på dette spørsmålet er oppsummert nedenfor.

Nylig utvikling i rettsvitenskapen i Ontario

Som diskutert i blogginnlegget vårt nylige Canadian M&A Perspectives, har ikke kanadiske fellesrettsdomstoler formelt anerkjent en generell forpliktelse før kontrakten til å forhandle en avtale i god tro, men Høyesterett har avstått fra å definitivt indikere at en slik plikt kanskje ikke vil bli anerkjent i fremtiden[1] og i visse provinser, som Ontario, har en slik plikt blitt anerkjent i tilfeller der det eksisterer et "spesielt forhold" mellom partene. Vårt nevnte blogginnlegg avgrenser en liste over faktorer som kan påvirke en domstols avgjørelse av om det eksisterer en plikt til å forhandle i god tro fra sak til sak, inkludert etter at en LOI er signert.

Ontario domstoler har vært mer definitive når det gjelder å fastslå når bindende forpliktelser kan oppstå fra en signert LOI. I Wallace v. Allen, Ontario Court of Appeal mente at en LOI må leses som en helhet, med tanke på tilstedeværelsen av kontraktsspråk.[2] I LOI i Wallace, klausulen "denne intensjonsavtalen må reduseres til en bindende avtale om kjøp og salg av partene innen de neste 40 dagene" demonstrerte en klar intensjon fra partene om å være bundet.[3] Lagmannsretten mente imidlertid også at generell bruk av «kontraktens språk», som «det er avtalt», «ved aksept» og «denne avtalen» skapte en bindende implikasjon selv i fravær av et så entydig språk som klausul ovenfor.[4] Lagmannsretten tok også hensyn til partenes opptreden i sin konklusjon. Den slo fast at partene i Wallace oppførte seg som om de var bundet av LOI - selgeren kunngjorde sin pensjonering ved salget av virksomheten, og omtalte kjøperen som den nye eieren.[5] Ontario Superior Court utvidet nylig denne begrunnelsen Seelster Farms et al. v. Hennes Majestet Dronningen og OLG, bemerker at avtalemessig språkbruk kanskje ikke er nødvendig forutsatt at kjennetegn på kontraktsmessig intensjon – et tilbud, en aksept ved dets begynnelse og vurdering – er tilstede både innenfor ordlyden av LOI og partenes oppførsel.[6] In Seelster, ble det dannet et kontraktsforhold, noe som førte til at retten vurderte LOI som en håndhevbar avtale.

Utforming av betraktninger

Parter som utarbeider en LOI bør gjøre det med klarhet og en følelse av hensikt – det er nøkkelen til å identifisere i utgangspunktet hvilke vilkår som er ment å være bindende, og hvilke som ikke er det. Følgende tips vil være nyttige hvis intensjonen er å utarbeide et ikke-bindende LOI:

• Unngå ethvert kontraktsmessig språk, for eksempel "det er avtalt", "ved aksept", "denne avtalen" eller "partene skal/vil".
• Angi tydelig under hvilke betingelser partene har til hensikt å være bundet, for eksempel ved å si at en bindende hensikt kun vil bli krystallisert i en endelig avtale og inngåelsen av en endelig avtale er betinget av at mottakeren er tilfreds med sin due diligence-gjennomgang, eksterne faktorer og mottakerens eget skjønn.
• Ta med en "ikke-bindende" bestemmelse som uttrykkelig dekker hvilke vilkår som er og ikke er ment å være bindende for partene. En LOI kan for eksempel opplyse at, bortsett fra klausulene om konfidensialitet og eksklusivitet, er alle andre seksjoner ikke bindende for partene, og slike bestemmelser vil bare være bindende når de er innlemmet i en utført endelig avtale.
• Vurder å håndtere eventuelle ikke-generiske bindende bestemmelser i en separat avtale eller unnta dem fra LOI, for eksempel en eksklusivitetsavtale eller konfidensialitetsavtale.

Sørg for å "praktisere det du forkynner"

Språket til LOI, uansett hvordan det er godt utformet, er ikke alene tilstrekkelig til å forhindre at bindende forpliktelser oppstår. I kjølvannet av Wallace og Seelster Farms, Partenes intensjon om å inngå en bindende avtale skal bestemmes på grunnlag av bevisene i sin helhet. Der partene har til hensikt at LOI ikke skal være bindende, må de opptre som sådan. Atferd som innebærer at avtalen kommer til å skje og at forhandlinger er en ren formalitet, kan påvirke domstolene til å lese inn kontraktsmessige forpliktelser mellom partene i en ikke-bindende LOI. Eventuelle innbyrdes relaterte avtaler vil også bli vurdert i denne avgjørelsen, noe som betyr at andre kontraktsmessige forhold mellom partene ikke må avvike fra intensjonen angitt i LOI.[7]

Ettermanus: Ekstra forsiktighet i provinsen Québec

Parter som vurderer en LOI styrt av Québec-loven bør være oppmerksomme på at Civil Code of Québec gir en lovfestet plikt til god tro som krever at partene oppfører seg i god tro både på det tidspunkt forpliktelsen oppstår og på det tidspunkt den utføres (i motsetning til bare når forpliktelsen utføres, som er gjeldende lov i Ontario, for eksempel).[8] I sin nylige beslutning fra august 2020 i Beauregard v. Boulanger, Quebec Superior Court gjentok at en LOI er en avtale som ligner en foreløpig kontrakt, og pålegger dermed at partene oppfører seg i god tro.[9] Når det er sagt, hindrer ikke plikten til å handle i god tro på det pre-kontraktuelle stadiet at noen av partene avslutter forhandlinger som har mislyktes eller som er utført i ond tro av den andre parten. Mens retten til slutt fant at de tiltalte kunne trekke seg fra LOI, har retten i en obiter forklarte at en part som bryter forhandlingene i strid med sin plikt til å handle i god tro, kan utsette seg selv for skadene påført av motparten mellom undertegningen av LOI og sammenbruddet av diskusjonene (for eksempel kan skader omfatte gebyrer og utgifter til rådgivere pådratt i denne perioden og reiseutgifter). Forpliktelsen til god tro i foreløpige kontraktsforhold er spesiell for Civil Code of Quebec. Det er ennå ikke avgjort om Canadas høyesteretts avgjørelse i Bhasin mot Hrynew, [10] som er anerkjent som et generelt organiserende prinsipp for allmennrettslig god tro i kontraktsmessig oppfyllelse, strekker seg til foreløpige kontraktsforhold.

.

[1]Martel Building Ltd. mot Canada, 2000 SCC 60 i para. 73.

[2]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36.

[3]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, ved paragraf 27.

[4]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, i paragraf 29-31.

[5]Wallace v. Allen, 2009 ONCA 36, ved paragraf 34.

[6]Seelster Farms et al. v. Hennes Majestet Dronningen og OLG, 2020 ONSC 4013, ved paragraf 175-178.

[7]Seelster Farms et al. v. Hennes Majestet Dronningen og OLG, 2020 ONSC 4013, ved paragraf 177.

[8] Civil Code of Québec, seksjon 1375.

[9]Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin v. Hrynew, 2014 SCC 71.

Kilde: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties