Outro caso de alto perfil de Louboutin, embora desta vez seja menos sobre a proteção da sola vermelha como tal do que a responsabilidade das plataformas de varejo online. O Tribunal de Justiça (TJUE) proferiu uma decisão prejudicial em um caso envolvendo Christian Louboutin, por um lado, e Amazon, por outro, um do Luxemburgo e outro da Bélgica (C-148/21, C‑184/21) . Depois de ver que a Amazon frequentemente exibia anúncios de sapatos falsificados com sola vermelha, o designer processou a Amazon na Bélgica e em Luxemburgo por infração. A alegação incluía as atividades da Amazon como uma plataforma online para vendedores terceirizados, que envolvia o fornecimento de serviços de armazenamento e remessa aos vendedores. Louboutin alegou que os serviços de publicidade da Amazon podem fazer com que os consumidores que usam o mercado on-line pensem que os anúncios dos produtos em questão não vêm de vendedores terceirizados, mas do operador do mercado, e que a Amazon usa a marca Louboutin em sua própria publicidade .
Questões preliminares foram encaminhadas ao TJUE para esclarecimento sobre se e em que circunstâncias a Amazon pode ser responsabilizada diretamente por infração de marca decorrente de anúncio de vendedor terceirizado, tendo em vista que o TJUE já respondeu a uma questão relacionada aos serviços de armazenamento da Amazon em Coty v. Amazon (C-567/18, 2 de abril de 2020) a favor da Amazon.
Desta vez, o resultado foi menos favorável para a Amazon. O TJEU apresentou os seguintes fatores a serem considerados ao determinar a responsabilidade de um operador de mercado online por infração de marca.
- Pode-se considerar que o operador de um mercado para vendedores terceirizados está usando o sinal idêntico a uma marca que aparece no anúncio de um vendedor terceirizado quando o consumidor médio pode ter a impressão de que esse operador está comercializando os produtos infratores por conta própria nome e por conta própria. No entanto, fornecer o mercado per se não equivale a ser usado pelo operador; o uso da marca infratora requer o uso na própria comunicação comercial do infrator.
- Fatos relevantes são a apresentação consistente da Amazon das ofertas de venda publicadas em seu site, exibindo seus próprios anúncios ao lado dos vendedores terceirizados e exibindo seu próprio logotipo como varejista de renome em todos esses anúncios. A apresentação dos anúncios importa “tanto individualmente quanto como um todo” (parágrafo 49).
- Os anúncios devem ser apresentados de forma que um usuário possa facilmente distinguir entre as ofertas feitas pelo operador do mercado, por um lado, e vendedores terceirizados, por outro (parágrafo 50).
- Os operadores do mercado devem fazer 'uma distinção clara' entre os serviços do mercado e o uso da marca para seus próprios fins comerciais (parágrafo 51)
- Quando a Amazon associa às diversas ofertas, com origem própria ou de terceiros, sem distinção quanto à sua proveniência, uma referência como “melhores vendas”, “mais solicitadas” ou “mais oferecidas”, designadamente para efeito de promoção algumas dessas ofertas, tal apresentação é susceptível de reforçar a impressão de que os produtos são comercializados pela Amazon, em seu próprio nome e por conta própria (n.º 52).
- Outro elemento que contribui para o aparecimento de um link é o fato de que a Amazon fornece aos vendedores terceirizados serviços adicionais, como atendimento a consultas de usuários, armazenamento e envio de produtos de terceiros e tratamento de devoluções de tais produtos (parágrafo 53).
A definição de uso infrator de marca, especialmente no caso de 'atravessadores' e operadores de plataformas, continua gerando discussões jurídicas. Em contraste com o caso L'Oréal v. eBay (C-324/09) e o já mencionado caso Coty, o TJUE foi questionado sobre o fato de o site de vendas online em questão incluir vendas tanto do proprietário do site quanto do mercado online . O TJEU afirmou inequivocamente que cabia aos tribunais nacionais determinar se a Amazon havia infringido a marca registrada de Louboutin, mas estabeleceu uma diretriz muito apreciada para quando atribuir a violação de marca registrada a operadores de mercado online. Difere da decisão do advogado-geral neste caso e fornece uma visão de “uso de marca” que é menos restritiva e pode fornecer proteção efetiva ao consumidor contra o risco de confusão, bem como o mercado de falsificação (ou imitação) de produtos de luxo .
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