Em 4 de dezembro de 2020, a SEC trouxe sua primeiro caso acusando uma empresa pública, The Cheesecake Factory, de fazer divulgações enganosas sobre os efeitos da COVID-19 nas suas operações comerciais e situação financeira. A agência deixou explícito desde janeiro que está intimamente focada nesta questão, e sua ação judicial contra a The Cheesecake Factory, que concordou em pagar uma multa de US$ 125,000, sinaliza que irá atacar os emissores por não fornecerem divulgação completa sobre os impactos negativos da a pandemia.
Divulgações supostamente enganosas
Conforme alegado no despacho da SEC, a empresa, que opera uma rede de restaurantes nos EUA e no exterior, começou a tomar medidas para conservar o caixa e fortalecer a liquidez em meados de março. Isso incluiu o envio de uma carta aos proprietários informando que não pagaria o aluguel de abril devido à “grave diminuição no tráfego de restaurantes” resultante da COVID, que “diminuiu severamente nosso fluxo de caixa e infligiu um tremendo golpe financeiro ao nosso negócio”. e sacando os US$ 90 milhões restantes de sua linha de crédito rotativo.
Nessa altura, a empresa procurava ativamente liquidez adicional junto de credores ou investidores de capital privado, com o objetivo de angariar 100 milhões de dólares. Nas apresentações a ambos, divulgou a sua posição de caixa e projetou que só tinha caixa suficiente para suportar aproximadamente 16 semanas de operações. Ao mesmo tempo, documentos internos da empresa mostraram que ela tinha um fluxo de caixa negativo de US$ 6 milhões por semana. No início do segundo trimestre, em 1º de abril, a The Cheesecake Factory tinha aproximadamente US$ 65 milhões em dinheiro e equivalentes de caixa em mãos.
Em 23 de março de 2020, a empresa apresentou um Formulário 8-K, que revelava que estava retirando orientações financeiras anteriores devido à pandemia, e anexou um comunicado à imprensa anunciando que estava fazendo a transição para um “modelo externo” (ou seja, serviço de entrega e entrega) que estava “permitindo aos restaurantes da Empresa operar de forma sustentável no momento sob este modelo atual.” (Ênfase adicionada.) O comunicado também revelou que a empresa havia realizado o saque de US$ 90 milhões, havia reduzido o crescimento unitário planejado e estava “avaliando medidas adicionais para preservar ainda mais a estabilidade financeira”. Nem o 8-K nem o comunicado à imprensa divulgaram as cartas dos proprietários ou o fluxo de caixa negativo.
No dia 25 de março, as cartas dos proprietários foram divulgadas na imprensa. Dois dias depois, a The Cheesecake Factory entrou com outro 8-K revelando que não estava planejando pagar o aluguel de abril, estava “em vários estágios de discussões com seus proprietários sobre obrigações de aluguel em andamento”, havia cortado remuneração de dirigentes, diretores e funcionários, e demitiu aproximadamente 41,000 funcionários.
Em 3 de abril, a empresa apresentou um terceiro 8-K que anexava uma cópia de um comunicado à imprensa de 2 de abril fornecendo uma atualização preliminar das vendas do primeiro trimestre à luz do impacto do COVID-1, e novamente afirmando que “os restaurantes estão operando de forma sustentável no momento sob o modelo [fora do local]. (Enfase adicionada.)
A SEC concluiu que as declarações de 23 de março e 3 de abril de que os restaurantes estavam operando de forma “sustentável” eram enganosas porque não levavam em conta as despesas atribuíveis às operações corporativas ou divulgavam que a empresa estava perdendo cerca de US$ 6 milhões em dinheiro por semana e tinha apenas 16 semanas de dinheiro disponível, mesmo após o saque de US$ 90 milhões. A SEC também encontrou falhas no comunicado de 23 de março que não mencionou as cartas dos proprietários. Ele acusou a empresa de violar a Seção 13(a) do Securities Exchange Act e as Regras 13a-11 e 12b-20 da SEC, que exigem que os emissores apresentem relatórios atuais precisos no Formulário 8-K contendo informações materiais necessárias para evitar as declarações feitas em esses relatórios sejam enganosos.
Embora não seja discutido na Ordem, o enquadramento da divulgação da empresa sobre a sustentabilidade do modelo fora do local no presente (“operando de forma sustentável no presente”) pelo menos desqualificou esta linguagem do porto seguro da Seção 21E da Bolsa Agir, uma vez que foi formulado como uma declaração sobre fatos existentes, e não prospectivos.
Divulgações relacionadas à COVID são uma prioridade de aplicação
A SEC deixou repetidamente claro desde o início da pandemia que a divulgação dos emitentes durante a crise está entre as suas principais preocupações. Desse ponto de vista, a ação contra a The Cheesecake Factory não é nenhuma surpresa. Em janeiro, o presidente Jay Clayton instruiu a equipe da SEC deve fornecer orientação aos emissores sobre como fazer divulgações adequadas sobre os efeitos da COVID. No início de março, Clayton lembrados “todas as empresas devem fornecer aos investidores informações sobre a sua avaliação e planos para abordar os riscos materiais para os seus negócios e operações resultantes do coronavírus, na medida do possível, para manter os investidores e os mercados informados sobre os desenvolvimentos materiais”.
Mais tarde naquele mês, a Divisão de Finanças Corporativas (Corp Fin) emitiu orientação de divulgação enfatizando a obrigação dos emissores de fornecer informações relevantes sobre “os efeitos que a COVID-19 teve sobre uma empresa, qual será o impacto futuro da administração, como a administração está respondendo aos eventos em evolução e como está se planejando para as incertezas relacionadas à COVID-19[ .]” A Corp Fin observou especificamente que os efeitos que exigem divulgação podem incluir, entre outros impactos, como a pandemia afetou o capital e os recursos financeiros de uma empresa, incluindo sua posição e perspectivas gerais de liquidez.
Em maio discurso, o antigo co-diretor da Divisão de Execução, Steven Peikin, alertou que os efeitos adversos da recessão económica na situação financeira dos emitentes representaram um risco acrescido de divulgações enganosas. Para fazer face a este risco, o Comité Diretor do Coronavírus da Enforcement, que a Divisão formou para coordenar a sua resposta à crise, concentrou-se em emitentes de indústrias que foram especialmente afetadas pela pandemia. Hospitalidade, o negócio da The Cheesecake Factory, enquadra-se claramente nessa categoria.
É quase certo que há casos adicionais de divulgação relacionados à pandemia no pipeline da SEC. Em seu mais recente relatório anual, A Enforcement observou que entre meados de março e o final do seu ano fiscal em setembro, abriu mais de 150 inquéritos e investigações relacionadas com a COVID que envolvem divulgação de emitentes e relatórios financeiros, abuso de informação privilegiada e má conduta de corretores/consultores de investimentos.
Takeaways
Embora as conclusões factuais da SEC contra a The Cheesecake Factory tenham sido particularmente inúteis para a defesa da empresa - alegadamente forneceu aos potenciais credores e investidores uma imagem muito mais sombria da sua situação financeira do que a retratada nos seus documentos públicos contemporâneos, e pareceu reconhecer a inadequação da seu 23-K de 8 de março, preenchendo um 8-K subsequente depois que a imprensa divulgou suas cartas aos proprietários – os emissores não devem presumir que a SEC se esquivará de prosseguir com ações de execução com base em alegações menos convincentes. Estes casos são atraentes para a aplicação porque não exigem que a SEC prove a ciência (intenção de fraudar) e fornecem uma base para a agência alegar que está respondendo ativamente à crise, protegendo os investidores da fraude do emissor. Esperamos que, sob a próxima administração Biden, a SEC continue a priorizar essas questões.
Assim, rumo a 2021, os emitentes devem estar preparados para que a SEC examine minuciosamente as suas divulgações sobre os efeitos da COVID nas suas operações e situação financeira. Ao redigir as suas divulgações, as empresas devem evitar a tendência de subestimar ou minimizar a informação negativa. Em vez disso, deveriam pensar de forma ampla sobre os impactos presentes e potenciais da pandemia, conforme estabelecido nas orientações da Corp Fin, tendo em conta, por exemplo, as implicações para a liquidez, a capacidade de fazer determinações atempadas dos justos valores dos activos, a possibilidade de ocorrências materiais deficiências, o efeito de acordos de trabalho remoto, desafios na implementação de planos de continuidade de negócios, redução da demanda dos clientes por produtos ou serviços e interrupções na cadeia de fornecimento. Sempre que possível, os emitentes também devem elaborar as suas divulgações para tirar partido da proteção extra concedida às informações prospetivas, especialmente quando discutem liquidez, “sustentabilidade” e tópicos semelhantes que incluem uma componente preditiva.
Dada a fluidez e a evolução contínua da crise e os seus efeitos nas operações dos emitentes, as empresas devem continuar a rever as suas divulgações e a atualizá-las regularmente para que a mudança da realidade não as torne obsoletas ou materialmente incompletas.
Finalmente, os emitentes devem estar especialmente atentos à qualidade dos seus programas de conformidade nesta área, que a SEC terá em conta ao determinar cobranças e soluções quando ocorrer uma violação de divulgação. Em particular, as empresas devem rever, testar regularmente a eficácia e realizar formação dos funcionários sobre as suas políticas e procedimentos que regem a exactidão dos seus registos públicos.
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