A pandemia da COVID-19 obriga as empresas a tomar decisões significativas e, por vezes, difíceis. No contexto actual, as empresas poderão necessitar de contrair endividamento adicional ou procurar mais investimentos de capital, o que pode criar oportunidades. Olhando para o processo de tomada de decisão das empresas através das lentes de um investidor institucional ou de capital privado, este boletim serve como uma atualização no que diz respeito aos deveres, responsabilidades e responsabilidades dos diretores e investidores nomeados, e destaca certas considerações importantes para a negociação de direitos de governação, uma vez que, em relação a investimentos de uma determinada dimensão, é comum que os investidores sejam representados no conselho de administração das sociedades investidas.
Tomada de decisão
Os diretores gerenciam ou supervisionam a gestão dos negócios e assuntos de uma corporação;[1] sujeito às disposições de qualquer acordo de acionistas unânime que possa restringir, no todo ou em parte, os poderes dos administradores.[2]
No momento de realizar um investimento ou aumentar sua participação em uma sociedade anônima, os investidores têm opções no que diz respeito aos direitos de governança: (a) buscar o direito específico para tal investidor de nomear um ou mais diretores; (b) solicitar o direito de nomear um observador no conselho de administração, que idealmente teria acesso a todas as informações submetidas aos diretores; e/ou (c) negociar “direitos de veto”, nomeadamente uma lista de decisões materiais ou fundamentais que podem exigir o consentimento positivo de acionistas que representem uma determinada percentagem mínima de acionistas. A prática é muitas vezes uma combinação das anteriores, dependendo se o investidor está a adquirir uma participação minoritária ou maioritária na empresa. Outra opção é os acionistas restringirem todos os poderes dos administradores, o que é mais frequentemente utilizado por uma empresa-mãe para as suas subsidiárias integrais, a fim de agilizar o processo de tomada de decisão dentro de um grupo.[3]
No entanto, exigir que as decisões fundamentais estejam sujeitas à aprovação dos acionistas pode transferir as responsabilidades e obrigações dos administradores para os acionistas,[4] que pode ou não ter sido a intenção das partes. Além disso, os deveres e responsabilidades de um diretor nomeado para com a corporação podem criar atritos com seu acionista nomeado e com a corporação.
Mudança de responsabilidades e obrigações para com os acionistas
Caso um acordo de acionistas unânime restrinja todos os poderes dos diretores, os acionistas serão considerados de fato diretores e terá assumido todos os deveres, responsabilidades e responsabilidades dos diretores, com o corolário de que quaisquer diretores efetivos serão dispensados de tais deveres, responsabilidades e responsabilidades.[5] Os diretores têm um dever fiduciário para com a corporação, enquanto os acionistas não. Por outro lado, como resultado de um acordo de accionistas unânime que restringe os poderes dos administradores, os accionistas devem mudar o seu paradigma de decisão e agir no interesse da corporação.[6]
No cenário mais comum, onde apenas “vetos” ou decisões fundamentais requerem aprovação dos acionistas, o acordo de acionistas unânime pode resultar na restrição parcial dos poderes dos administradores. A questão da transferência dos deveres, responsabilidades e responsabilidades dos administradores para os acionistas não foi, no entanto, completamente concretizada pela jurisprudência. A fim de minimizar o risco de os acionistas serem considerados de fato conselheiros, é aconselhável que um acordo de acionistas unânime claramente: (a) confirme que os poderes dos conselheiros são restritos apenas em parte e apenas para os assuntos nele listados ou (b) estabeleça que os direitos especiais de aprovação para decisões fundamentais são além às decisões tomadas no nível do conselho e estão sujeitos aos requisitos das leis aplicáveis.
Diretores nomeados
Conforme afirmado anteriormente, é comum que investidores institucionais e de private equity tenham representação no conselho de administração de uma empresa investida.
No Canadá, todos os administradores (incluindo os administradores nomeados) têm um dever fiduciário para com a sociedade e, no exercício desse dever, podem ter em conta as partes interessadas. Os diretores também podem decidir maximizar o valor para os acionistas, mas apenas se isso for do interesse da corporação.[7] Assim, os cargos de administrador nomeados podem causar sérios desafios de governação para uma sociedade, para os seus administradores e para os seus acionistas.
Conflitos de Interesse
“Pode muito bem acontecer que a vida corporativa de um diretor nomeado que vota contra os interesses do acionista “nomeado” não seja feliz nem longa.”[8]
Ao contemplar um investimento minoritário, os investidores devem questionar se existe realmente a necessidade de ter representação no conselho de administração e se os direitos de aprovação dos acionistas sobre certas decisões fundamentais e/ou o direito a um observador seriam suficientes.[9]
O administrador nomeado pode facilmente encontrar-se numa situação de conflito de interesses em que os interesses do seu acionista nomeado divergem dos interesses da empresa investida. No contexto da recente pandemia global, há muitos exemplos de onde isto pode surgir à medida que as empresas procuram financiamento alternativo ou outras decisões operacionais que podem não estar em linha com a tese de investimento dos acionistas nominativos.
O conflito de interesses pode surgir da identidade do diretor e/ou do relacionamento entre o diretor nomeado e o acionista nomeado. Por exemplo, o diretor nomeado pode ser um diretor, executivo ou funcionário do acionista nomeado. Neste cenário, tal administrador tem deveres conflitantes de lealdade para com a corporação e para com o acionista nomeado, o que pode colocá-lo em uma posição muito difícil em relação à tomada de decisões no nível do conselho.
Recorde-se que o diretor nomeado deve agir no interesse da empresa investida. Ao cumprir este dever, ele ou ela deve aplicar positivamente a sua mente para avaliar quais são os interesses da empresa e exercer um julgamento independente.[10] Por exemplo, o diretor nomeado não pode concordar antecipadamente em agir sob as instruções do acionista nomeado e nem o acionista nomeado pode ter quaisquer direitos de veto sobre as decisões do diretor nomeado.[11] No entanto, o administrador nomeado pode consultar o seu acionista nomeado sobre a condução dos negócios da empresa investida, desde que permaneça livre e independente para decidir no interesse da empresa. Ao fazê-lo, a obrigação do diretor nomeado pode incluir o dever de informar ao seu acionista nomeado que o curso de ação solicitado não é – na opinião do diretor nomeado – no interesse da corporação.[12]
Outro potencial conflito de interesses pode surgir quando o interesse pessoal do diretor entra em conflito com o interesse da corporação. Perante um conflito de interesses, as melhores práticas determinam que o administrador deve divulgar o conflito ou potencial conflito de interesses numa reunião do conselho, ter tal divulgação registada na ata dessa reunião e, em circunstâncias excecionais, retirar-se da votação nessa reunião ou retirar-se de tal reunião.[13]
Informação confidencial
As atas das reuniões do conselho e as informações fornecidas pela empresa aos seus diretores constituem informações confidenciais da empresa que não podem ser compartilhadas pelo diretor nomeado ao seu acionista nomeado. Um acionista que deseje ter acesso às informações confidenciais da corporação deverá solicitar contratualmente tais informações especificamente em um acordo com a corporação, como um acordo de acionistas unânime. Um acionista também pode obter essas informações de um observador que tem o direito de nomear, se esse observador tiver o direito contratual de receber essas informações confidenciais e não estiver impedido por um acordo de confidencialidade de compartilhar essas informações com o acionista.
Conclusão
Um tamanho não serve para todos. Antes de negociar os direitos de governação, os investidores institucionais e de capital privado devem avaliar e determinar os seus objectivos e metas para o investimento específico. No caso de os administradores nomeados serem nomeados por um acionista, é importante que todos os administradores se lembrem dos seus deveres de agir no interesse da empresa investida e não dos seus acionistas nomeados. Embora isto possa por vezes ser difícil, é essencial evitar uma reclamação no sentido de que o administrador nomeado não cumpriu as suas funções.
[1] Lei das Sociedades Comerciais do Canadá, RSC, 1985, c. C-44, pág. 102(1).
[2] CBCA, supra nota 1, s. 146(1).
[3] Uma declaração do acionista único também pode apresentar deficiências porque os interesses da empresa-mãe e das subsidiárias operacionais nem sempre podem convergir. Veja também infra, nota 6.
[4] CBCA, supra nota 1, s. 146(5).
[5] CBCA, supra nota 1, s. 146(5).
[6] Isto é particularmente verdadeiro se o acionista em questão detém uma participação maioritária na empresa. Ver Deluce Participações c. Air Canadá, [1992] 12 OR (3d) 131 (Div. Geral).
[7] Peoples Department Stores Inc. (administrador de) v., [2004] 3 SCR 461, 2004 SCC 68; BCE Inc. Debenturistas de 1976, [2008] 3 SCR 560, 2008 SCC 69.
[8] 820099 Ontario Inc.., [1991] JO NO. 266.
[9] Enquanto tal observador não de fato age como um diretor.
[10] Boulting et al. v. Associação de Cinematógrafos, Televisão e Técnicos Afins, [1963] 2 QB 606 (CA) citado em Banco Central do Equador v. Conticor SA, [2015] UKPC 11.
[11] Hawkes x Cuddy, [2009] EWCA Civ 291.
[12] 820099 Ontario Inc.., supra nota 8; PWA Corp. Gemini Group Automated Distribution Systems Inc., (1993) 103 DLR (4th) 609 (Ont. CA).
[13] Veja também, CBCA, supra nota 1, s. 120.
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Fonte: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/nominee-director-dilemma
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