The Ties That (May) Bind: garantindo que as cartas de intenção não imponham obrigações vinculativas às partes

Cartas de intenção não vinculativas (“LOIs”), que por vezes assumem a forma de 'folhas de termos indicativos' ou 'memorandos de entendimento', podem ser ferramentas úteis para iniciar negociações entre as partes numa transacção comercial. Esses documentos normalmente estabelecem os principais termos de uma transação e facilitam as negociações de um acordo vinculativo entre as partes.

As LOIs são mais úteis quando as partes podem estabelecer os principais pontos de um acordo proposto, como a estrutura da transação ou acordos de preço de compra, sem se comprometer com um contrato juridicamente vinculativo. No entanto, a jurisprudência recente de Ontário confirma que, com base em determinada linguagem da LOI ou no comportamento das partes, as LOIs podem ser interpretadas como vinculantes mesmo quando as partes explicitamente pretendem que não sejam. Como tal, é fundamental redigir a LOI com propósito e estar atento às suas ações durante as negociações.

Riscos e recompensas de LOIs

Existem várias vantagens importantes em usar uma LOI no decorrer de uma transação. Entrar em uma LOI sinaliza para as partes – e em certos casos para o público – que as partes levam a sério o possível acordo e estabelece uma base para novas negociações, criando assim um impulso para o negócio. Uma LOI também permite que as partes definam sua compreensão básica dos principais termos de negócios que desejam alcançar antes de investir tempo e dinheiro na contratação de uma equipe de consultores e na negociação do acordo completo. As LOIs “híbridas” cada vez mais populares, ou LOIs que têm termos vinculativos e não vinculativos, ajudam as partes a se protegerem durante as negociações, como por meio do compromisso com termos de confidencialidade, exclusividade e não solicitação.

Assinar uma LOI também pode apresentar alguns riscos. Negociar por meio de uma LOI pode aumentar os custos e as tensões de uma transação, exigindo uma rodada separada de negociação. As LOIs, que por sua natureza são mais curtas que os documentos legais definitivos, podem ser internamente incoerentes e se prestam a interpretações e expectativas variadas por parte das contrapartes. Uma LOI também pode criar obrigações de divulgação não intencionais para os emissores de relatórios, desencadeando alterações materiais e/ou relatórios de alerta antecipado. O risco mais crítico de uma LOI, no entanto, é a possibilidade de uma obrigação obrigatória ser involuntariamente imposta às partes. No espaço de private equity, isso pode ser particularmente preocupante, dada a prevalência de direitos de preferência do investidor ou de terceiros que podem ser acionados por uma parte que cria inadvertidamente obrigações vinculantes. A jurisprudência atual sobre o assunto está resumida a seguir.

Desenvolvimentos recentes na jurisprudência de Ontário

Conforme discutido em nossa recente postagem no blog Canadian M&A Perspectives, os tribunais de direito consuetudinário canadenses não reconheceram formalmente uma obrigação pré-contratual geral de negociar um acordo de boa fé, no entanto, a Suprema Corte se absteve de indicar definitivamente que tal dever pode não ser reconhecido no futuro[1] e em certas províncias, como Ontário, tal dever foi reconhecido nos casos em que existe uma “relação especial” entre as partes. Nossa postagem de blog mencionada acima delineia uma lista de fatores que podem influenciar a determinação de um tribunal sobre a existência do dever de negociar de boa fé caso a caso, inclusive após a assinatura de uma LOI.

Os tribunais de Ontário têm sido mais definitivos ao estabelecer quando obrigações vinculantes podem surgir de uma LOI assinada. Dentro Wallace contra Allen, o Tribunal de Apelação de Ontário decidiu que uma LOI deve ser lida como um todo, tendo em vista a presença de linguagem contratual.[2] Na LOI em Wallace, a cláusula “esta carta de intenções deve ser reduzida a um contrato vinculante de compra e venda pelas partes nos próximos 40 dias” demonstrou uma clara intenção das partes de se vincularem.[3] No entanto, o Tribunal de Apelação também considerou que o uso geral da “linguagem do contrato”, como “está acordado”, “após aceitação” e “este acordo” criava uma implicação vinculante mesmo na ausência de linguagem tão inequívoca quanto o cláusula acima.[4] O Tribunal de Recurso também considerou o comportamento das partes ao fazer a sua conclusão. Considerou que as partes em Wallace comportaram-se como se estivessem vinculados à LOI – o vendedor anunciou sua aposentadoria após a venda do negócio e se referiu ao comprador como o novo proprietário.[5] O Tribunal Superior de Ontário recentemente estendeu esse raciocínio em Seelster Farms et al. v. Sua Majestade a Rainha e OLG, observando que a linguagem contratual pode não ser necessária desde que as marcas da intenção contratual - uma oferta, uma aceitação em seu início e consideração - estejam presentes tanto na redação da LOI quanto no comportamento das partes.[6] In Seelster, formou-se uma relação contratual, o que levou o tribunal a considerar a LOI como um acordo executório.

Considerações de redação

As partes que elaboram uma LOI devem fazê-lo com clareza e senso de propósito – é fundamental identificar desde o início quais termos devem ser vinculantes e quais não são. As dicas a seguir serão úteis se a intenção for redigir uma LOI não vinculativa:

• Evite qualquer linguagem contratual, como “está acordado”, “mediante aceitação”, “este contrato” ou “as partes devem/irão”.
• Indique claramente as condições sob as quais as partes pretendem se vincular, por exemplo, declarando que uma intenção vinculante só será cristalizada em um contrato definitivo e a celebração de um contrato definitivo depende da satisfação do Destinatário de sua revisão de due diligence, fatores externos e a critério exclusivo dos Destinatários.
• Incluir uma disposição “não vinculativa” que cobre expressamente quais termos são e não se destinam a ser vinculativos para as partes. Por exemplo, uma LOI pode declarar que, além das cláusulas de confidencialidade e exclusividade, todas as outras seções não são vinculativas para as partes e tais disposições só serão vinculativas quando incorporadas em um contrato definitivo executado.
• Considere lidar com quaisquer disposições vinculativas não genéricas em um contrato separado ou isentá-las da LOI, como um contrato de carta de exclusividade ou contrato de confidencialidade, por exemplo.

Certificando-se de “praticar o que você prega”

A linguagem da LOI, por mais bem redigida, não é por si só suficiente para impedir o surgimento de obrigações vinculantes. Na sequência de Wallace e Fazendas Seelster, a intenção das partes de entrar em um acordo vinculativo deve ser determinada na totalidade das provas. Quando as partes pretendem que a LOI não seja vinculativa, elas devem agir como tal. Comportamentos que impliquem que o negócio vai acontecer e que as negociações sejam mera formalidade podem influenciar os tribunais a lerem as obrigações contratuais entre as partes de uma LOI não vinculante. Quaisquer acordos inter-relacionados também serão considerados nesta determinação, ou seja, outras relações contratuais entre as partes não devem diferir da intenção declarada na LOI.[7]

Pós-roteiro: cautela extra na província de Québec

As partes que contemplam uma LOI regida pela lei de Quebec devem estar cientes de que a Código Civil de Quebec fornece um dever estatutário de boa fé que exige que as partes se comportem de boa fé tanto no momento em que a obrigação surge quanto no momento em que é executada (em oposição a apenas quando a obrigação é cumprida, que é a lei atual em Ontário, por exemplo).[8] Em sua recente decisão de agosto de 2020 em Beauregard v. o Tribunal Superior de Quebec reiterou que uma LOI é um acordo semelhante a um contrato preliminar e, portanto, impõe que as partes se comportem de boa fé.[9] Dito isto, a obrigação de agir de boa-fé na fase pré-contratual não impede nenhuma das partes de pôr termo às negociações que falharam ou que foram realizadas de má-fé pela outra parte. Enquanto o tribunal finalmente decidiu que os réus poderiam se retirar da LOI, o tribunal em um observador explicou que uma parte que interrompe a negociação em violação de seu dever de agir de boa fé pode se expor aos danos sofridos por sua contraparte entre a assinatura da LOI e o rompimento das discussões (por exemplo, os danos podem incluir os honorários e despesas de consultores incorridas nesse período e despesas de viagem). A obrigação de boa-fé nas relações contratuais preliminares é própria do Código Civil de Quebec. Ainda não foi determinado se a decisão da Suprema Corte do Canadá em Bhasin v., [10] que reconhecido como princípio organizador geral da boa-fé do direito consuetudinário na execução contratual, estende-se às relações contratuais preliminares.

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[1]Martel Building Ltd. x Canadá, 2000 SCC 60, par. 73.

[2]Wallace contra Allen, 2009ONCA 36.

[3]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36, no parágrafo 27.

[4]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36, nos parágrafos 29-31.

[5]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36, no parágrafo 34.

[6]Seelster Farms et al. v. Sua Majestade a Rainha e OLG, 2020 ONSC 4013, parágrafo 175-178.

[7]Seelster Farms et al. v. Sua Majestade a Rainha e OLG, 2020 ONSC 4013, parágrafo 177.

[8] Código Civil de Quebec, seção 1375.

[9]Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin contra Hrynew, 2014 CC 71.

Fonte: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties