Pandemia de COVID-19 obligă companiile să ia decizii semnificative și, uneori, dificile. În contextul actual, este posibil ca întreprinderile să fie nevoite să se îndatoreze suplimentare sau să caute noi investiții în capital, ceea ce poate crea oportunități. Privind procesul decizional al corporațiilor prin prisma unui investitor instituțional sau de capital privat, acest buletin servește ca o informare cu privire la îndatoririle, responsabilitățile și pasivele directorilor și investitorilor nominalizați și evidențiază anumite considerații cheie pentru negocierea drepturi de guvernanță având în vedere că în legătură cu investiții de o anumită mărime, este obișnuit ca investitorii să fie reprezentați în consiliul de administrație al corporațiilor în care s-a investit.
Luarea deciziilor
Directorii administrează sau supraveghează gestionarea afacerilor și afacerilor unei corporații;[1] sub rezerva prevederilor oricărui acord unanim al acționarilor care poate restrânge, în totalitate sau în parte, atribuțiile directorilor.[2]
În momentul efectuării unei investiții sau al creșterii interesului cuiva într-o corporație, investitorii au opțiuni în ceea ce privește drepturile de guvernanță: (a) caută dreptul specific pentru un astfel de investitor de a numi unul sau mai mulți directori; (b) să solicite dreptul de a numi un observator în consiliul de administrație, care, în mod ideal, ar avea acces la toate informațiile transmise directorilor; și/sau (c) să negocieze „drepturi de veto”, și anume o listă de decizii materiale sau fundamentale care pot necesita acordul pozitiv al acționarilor reprezentând un anumit procent minim de acționar. Practica este adesea o combinație a celor de mai sus, în funcție de faptul dacă investitorul ia o acțiune minoritară sau majoritară în corporație. O altă opțiune este ca acționarii să restrângă toate puterile directorilor, care este cel mai adesea folosit de o corporație-mamă pentru filialele sale deținute în totalitate pentru a eficientiza procesul de luare a deciziilor în cadrul unui grup.[3]
Cu toate acestea, solicitarea ca deciziile fundamentale să fie supuse aprobării acționarilor poate transfera responsabilitățile și pasivele directorilor către acționari,[4] care poate fi sau nu intenţia părţilor. În plus, îndatoririle și responsabilitățile unui director nominalizat față de corporație pot crea fricțiuni cu acționarul nominalizat al acestuia și cu corporația.
Trecerea responsabilităților și responsabilităților către acționari
În cazul în care un acord unanim al acționarilor restrânge toate puterile directorilor, acționarii vor fi luați în considerare de facto directori și își vor fi asumat toate îndatoririle, responsabilitățile și pasivele directorilor, cu corolarul că orice directori efectivi vor fi eliberați de aceste îndatoriri, responsabilități și pasive.[5] Directorii au o datorie fiduciară față de corporație, în timp ce acționarii nu o au. În schimb, ca urmare a unui acord unanim al acționarilor care restrânge atribuțiile directorilor, acționarii trebuie să își schimbe paradigma decizională și să acționeze în interesul corporației.[6]
În scenariul mai obișnuit în care doar „vetourile” sau deciziile fundamentale necesită aprobarea acționarilor, acordul unanim al acționarilor poate duce la restrângerea parțială a puterilor directorilor. Problema transferului atribuțiilor, responsabilităților și pasivelor directorilor către acționari nu a fost însă complet completată de jurisprudență. Pentru a minimiza riscul acţionarilor să fie luate în considerare de facto directorilor, este recomandabil ca un acord unanim al acționarilor să fie clar: (a) să confirme că puterile directorilor sunt limitate doar parțial și numai pentru aspectele enumerate în acesta sau (b) să prevadă că drepturile speciale de aprobare pentru deciziile fundamentale sunt în plus, la deciziile luate la nivelul consiliului de administrație și sunt supuse cerințelor legilor aplicabile.
Directori nominalizati
După cum sa menționat anterior, este obișnuit ca investitorii instituționali și de capital privat să aibă reprezentare în consiliul de administrație al unei corporații în care se investește.
În Canada, toți directorii (inclusiv directorii nominalizați) au o obligație fiduciară față de corporație și, în exercitarea acestei obligații, pot lua în considerare părțile interesate. Directorii pot decide, de asemenea, să maximizeze valoarea pentru acționari, dar numai dacă este în interesul corporației.[7] În consecință, funcțiile de directori nominalizați pot provoca provocări serioase de guvernare pentru o corporație, directorii și acționarii săi.
Conflicte de interes
„Este posibil ca viața corporativă a unui director nominalizat care votează împotriva interesului acționarului său „numitor” să nu fie nici fericită, nici lungă.”[8]
Atunci când iau în considerare o investiție minoritară, investitorii ar trebui să se întrebe dacă este de fapt nevoie de reprezentare în consiliul de administrație și dacă ar fi suficiente drepturile de aprobare a acționarilor asupra anumitor decizii fundamentale și/sau dreptul la un observator.[9]
Directorul nominalizat se poate afla cu ușurință într-o situație de conflict de interese în care interesele acționarului său nominalizat diferă de cele ale corporației în care s-a investit. În contextul recentei pandemii globale, există multe exemple de cazuri în care acest lucru poate apărea pe măsură ce întreprinderile caută finanțări alternative sau alte decizii operaționale care ar putea să nu fie în conformitate cu teza investițională a acționarilor nominalizați.
Conflictul de interese poate apărea din identitatea directorului și/sau din relația dintre directorul nominalizat și acționarul nominalizat. De exemplu, directorul nominalizat poate fi un director, ofițer sau angajat al acționarului nominalizat. În acest scenariu, un astfel de director are obligații conflictuale de loialitate față de corporație și față de acționarul nominalizat, ceea ce îl poate plasa într-o poziție foarte dificilă în legătură cu luarea deciziilor la nivel de consiliu.
Ca o reamintire, directorul nominalizat trebuie să acționeze în interesul corporației în care s-a investit. În îndeplinirea acestei îndatoriri, el sau ea trebuie să-și aplice în mod pozitiv mintea pentru a evalua care sunt interesele corporației și să exercite o judecată independentă.[10] De exemplu, directorul nominalizat nu poate fi de acord în prealabil să acționeze conform instrucțiunilor acționarului nominalizat și nici acționarul nominalizat nu poate avea vreun drept de veto asupra deciziilor directorului nominalizat.[11] Cu toate acestea, directorul nominalizat se poate consulta cu acționarul său nominalizat cu privire la desfășurarea afacerilor corporației în care s-a investit, atâta timp cât el sau ea rămâne liber și independent să decidă în interesul corporației. Procedând astfel, obligația directorului nominalizat poate include datoria de a-i spune acționarului său nominalizat că cursul de acțiune solicitat nu este – în opinia directorului nominalizat – în interesul corporației.[12]
Un alt potențial conflict de interese poate apărea atunci când interesul personal al directorului intră în conflict cu interesul corporației. Confruntat cu un conflict de interese, cea mai bună practică impune ca directorul să dezvăluie conflictul sau potențialul conflict de interese la o ședință a consiliului de administrație, să aibă o astfel de dezvăluire înregistrată în procesul-verbal al unei astfel de ședințe și, în circumstanțe excepționale, să se retragă de la vot la o astfel de ședință sau retragerea de la o astfel de întâlnire.[13]
Informații confidențiale
Procesele-verbale ale reuniunilor consiliului de administrație și informațiile furnizate de corporație directorilor săi constituie informații confidențiale ale corporației care nu pot fi partajate de directorul nominalizat acționarului său nominalizat. Un acționar care dorește să aibă acces la informațiile confidențiale ale corporației trebuie să solicite contractual astfel de informații în mod specific într-un acord cu corporația, cum ar fi un acord unanim al acționarilor. Un acționar poate, de asemenea, să obțină astfel de informații de la un observator pe care are dreptul să-l desemneze dacă acest observator are dreptul contractual de a primi astfel de informații confidențiale și nu este împiedicat printr-un acord de confidențialitate să partajeze aceste informații cu acționarul.
Concluzie
O mărime nu se potrivește tuturor. Înainte de a negocia drepturile de guvernanță, investitorii instituționali și de capital privat ar trebui să evalueze și să-și determine obiectivele și scopurile pentru investiția respectivă. În cazul în care directorii nominalizați sunt numiți de un acționar, este important ca toți directorii să-și amintească obligațiile de a acționa în interesul corporației în care s-a investit și nu al acționarilor săi nominalizați. Deși acest lucru poate fi dificil uneori, este esențial să se evite o pretenție conform căreia directorul nominalizat nu și-a îndeplinit atribuțiile.
[1] Legea societăților comerciale din Canada, RSC, 1985, c. C-44, s. 102(1).
[2] CBCA, supra nota 1, s. 146(1).
[3] O declarație a acționarului unic poate avea, de asemenea, neajunsuri, deoarece interesul mamă și al filialelor operaționale poate să nu convergă întotdeauna. Vezi si de mai jos, nota 6.
[4] CBCA, supra nota 1, s. 146(5).
[5] CBCA, supra nota 1, s. 146(5).
[6] Acest lucru este valabil mai ales dacă acționarul în cauză deține o acțiune majoritară în corporație. Vedea Deluce Holdings c. Air Canada, [1992] 12 SAU (3d) 131 (Div. gen.).
[7] Peoples Department Stores Inc. (Administrator al) v. Wise, [2004] 3 RCS 461, 2004 SCC 68; BCE Inc. v. 1976 Deținătorii de obligațiuni, [2008] 3 RCS 560, 2008 SCC 69.
[8] 820099 Ontario Inc. împotriva lui Harold E. Ballard Ltd., [1991] JO NR. 266.
[9] Atâta timp cât un astfel de observator nu o face de facto se comportă ca un regizor.
[10] Boulting și colab. v. Asociația Tehnicienilor Cinematografici, Televiziunii și Aliaților, [1963] 2 QB 606 (CA) citat în Banca Centrală a Ecuadorului împotriva Conticorp SA, [2015] UKPC 11.
[11] Hawkes împotriva lui Cuddy, [2009] EWCA Civ 291.
[12] 820099 Ontario Inc. împotriva lui Harold E. Ballard Ltd., supra nota 8; PWA Corp. c. Gemini Group Automated Distribution Systems Inc., (1993) 103 DLR (4th) 609 (Ont. CA).
[13] Vezi, de asemenea, CBCA, supra nota 1, s. 120.
Utilizați online Convertor HTML pentru a compune cu ușurință conținutul site-ului dvs.
Sursa: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/nominee-director-dilemma
- 3d
- acces
- Cont
- Acțiune
- Suplimentar
- Acord
- Automata
- Bancă
- CEL MAI BUN
- bord
- Consiliu de Administratie
- afaceri
- întreprinderi
- Canada
- Provoca
- Schimbare
- Comun
- conflict
- consimţământ
- conţinut
- Corp
- Corporații
- Covid-19
- Pandemie COVID-19
- Curent
- FĂCUT
- Director
- echitate
- eveniment
- Exercita
- potrivi
- pentru investitori
- Gratuit
- zodia Gemeni
- Caritate
- pandemie globală
- guvernare
- grup
- HTTPS
- Identitate
- Inc
- Inclusiv
- informații
- Instituţional
- scop
- interes
- investiţie
- Investiții
- investitor
- Investitori
- IT
- Cheie
- Drept
- legii
- Nivel
- Linie
- Listă
- Lung
- Loialitate
- Majoritate
- Efectuarea
- administrare
- materie
- reuniuni
- minoritate
- și anume
- Ofiţer
- on-line
- Ontario
- de operare
- Opțiune
- Opţiuni
- comandă
- Altele
- pandemie
- paradigmă
- privat
- Cerinţe
- Risc
- comun
- acționar
- Mărimea
- So
- miză
- magazine
- prezentat
- sisteme
- televiziune
- timp
- valoare
- Vizualizare
- Vot
- website
- OMS
- în