Banden som (kan) binda: se till att avsiktsförklaringar inte ålägger parterna bindande skyldigheter

Icke-bindande avsiktsförklaringar (“LOI”), som ibland har formen av 'indikativa term sheets' eller 'memorandums of understanding', kan vara användbara verktyg för att starta förhandlingar mellan parter i en kommersiell transaktion. Dessa dokument beskriver vanligtvis de huvudsakliga villkoren för en transaktion och underlättar förhandlingar om ett bindande avtal mellan parterna.

LOI:er är mest användbara när parterna kan ange huvudpunkterna i en föreslagen affär, såsom transaktionens struktur eller inköpsprisarrangemang, utan att förbinda sig till ett juridiskt bindande avtal. Ny jurisprudens i Ontario bekräftar dock att LOI, baserat på ett visst språk i LOI eller parternas beteende, kan tolkas som bindande även om parterna uttryckligen avser att de inte ska vara det. Som sådan är det nyckeln att utarbeta LOI med syfte och vara uppmärksam på dina handlingar under förhandlingarna.

Risker och fördelar med LOI

Det finns flera viktiga fördelar med att använda en LOI under en transaktion. Att ingå ett LOI signalerar till parterna – och i vissa fall till allmänheten – att parterna menar allvar med den potentiella affären, och det lägger en grund för fortsatta förhandlingar och skapar därmed affärens fart. En LOI tillåter också parterna att beskriva sin grundläggande förståelse för de viktigaste affärsvillkoren de vill uppnå innan de investerar tid och pengar i att anställa ett team av rådgivare och förhandla om hela affären. De alltmer populära "hybrid" LOI:erna, eller LOI:er som har både bindande och icke-bindande villkor, hjälper parterna att skydda sig själva under förhandlingar, till exempel genom att förbinda sig till konfidentialitet, exklusivitet och icke-värvningsvillkor.

Att underteckna ett LOI kan också medföra vissa faror. Att förhandla genom ett LOI kan öka kostnaderna och spänningarna för en transaktion genom att kräva en separat förhandlingsrunda. LOIs, som till sin natur är kortare än definitiva juridiska dokument, kan vara internt osammanhängande och lämpar sig för olika tolkningar och förväntningar från motparterna. En LOI kan också skapa oavsiktliga avslöjandeskyldigheter för rapporterande emittenter genom att utlösa väsentlig förändring och/eller tidig varningsrapportering. Den mest kritiska risken med ett LOI är dock möjligheten att en bindande skyldighet oavsiktligt åläggs parterna. Inom private equity-området kan detta vara särskilt oroande med tanke på förekomsten av förköpsrättigheter för investerare eller tredje part som kan utlösas av att en part oavsiktligt skapar bindande skyldigheter. Nuvarande rättspraxis i denna fråga sammanfattas nedan.

Den senaste utvecklingen i Ontarios rättspraxis

Som diskuterades i vårt senaste blogginlägg om kanadensiska M&A Perspectives har kanadensiska common law-domstolar inte formellt erkänt en allmän förpliktelse före avtal att förhandla fram ett avtal i god tro, men Högsta domstolen har avstått från att definitivt ange att en sådan skyldighet kanske inte erkänns i framtiden[1] och i vissa provinser, såsom Ontario, har en sådan skyldighet erkänts i de fall det finns ett "särskilt förhållande" mellan parterna. Vårt tidigare nämnda blogginlägg beskriver en lista över faktorer som kan påverka en domstols bedömning av huruvida en skyldighet att förhandla i god tro föreligger från fall till fall, inklusive efter att ett LOI har undertecknats.

Ontarios domstolar har varit mer definitiva när det gäller att fastställa när bindande skyldigheter kan uppstå från ett undertecknat LOI. I Wallace mot Allen, Ontario Court of Appeal ansåg att ett LOI måste läsas som en helhet, med sikte på förekomsten av avtalsspråk.[2] I LOI i Wallace, klausulen "denna avsiktsförklaring måste reduceras till ett bindande köp- och försäljningsavtal av parterna inom de närmaste 40 dagarna" visade en tydlig avsikt från parterna att vara bundna.[3] Hovrätten ansåg emellertid också att allmän användning av "kontraktets språk", såsom "det är överenskommet", "vid godkännande" och "detta avtal" skapade en bindande implikation även i frånvaro av ett så entydigt språk som klausul ovan.[4] Hovrätten tog också hänsyn till parternas uppträdande vid sitt konstaterande. Den ansåg att parterna i Wallace betedde sig som om de var bundna av LOI – säljaren meddelade sin pensionering vid försäljningen av verksamheten och hänvisade till köparen som den nya ägaren.[5] Ontario Superior Court utökade nyligen detta resonemang Seelster Farms et al. v. Hennes Majestät Drottningen och OLG, notera att avtalsspråk kanske inte är nödvändigt förutsatt att kännetecken för avtalsmässig avsikt – ett erbjudande, en acceptans vid dess tillkomst och övervägande – finns både i LOI:s ordalydelse och i parternas beteende.[6] In Seelster, bildades ett avtalsförhållande, vilket ledde till att domstolen betraktade LOI som ett verkställbart avtal.

Utformningsöverväganden

Parter som utarbetar ett LOI bör göra det med tydlighet och en känsla av syfte – det är nyckeln att redan från början identifiera vilka villkor som är avsedda att vara bindande och vilka som inte är det. Följande tips kommer att vara till hjälp om avsikten är att utarbeta ett icke-bindande LOI:

• Undvik alla avtalsspråk, såsom "det är överenskommet", "vid godkännande", "detta avtal" eller "parterna ska/vilja".
• Ange tydligt under vilka villkor parterna avser att vara bundna, till exempel genom att ange att en bindande avsikt endast kommer att utkristalliseras i ett definitivt avtal och att ett slutgiltigt avtal ingås är beroende av att mottagaren är nöjd med sin due diligence-granskning, externa faktorer och Mottagarnas eget gottfinnande.
• Inkludera en "icke-bindande" bestämmelse som uttryckligen täcker vilka villkor som är och inte är avsedda att vara bindande för parterna. Till exempel kan en LOI ange att, förutom sekretess- och exklusivitetsklausulerna, alla andra avsnitt inte är bindande för parterna och sådana bestämmelser kommer endast att vara bindande när de ingår i ett slutgiltigt avtal.
• Överväg att hantera eventuella icke-generiska bindande bestämmelser i ett separat avtal eller att undanta dem från LOI, såsom ett avtal om exklusivitetsbrev eller sekretessavtal till exempel.

Se till att "praktisera vad du predikar"

Språket i LOI, hur välformulerat det än är, är inte ensamt tillräckligt för att förhindra att bindande skyldigheter uppstår. I efterdyningarna av Wallace och Seelster Farms, Parternas avsikt att ingå ett bindande avtal ska avgöras på hela bevisningen. Om parterna avser att LOI inte ska vara bindande måste de agera som sådana. Ett beteende som innebär att affären kommer att genomföras och att förhandlingar är en ren formalitet kan påverka domstolarna att läsa in avtalsförpliktelser mellan parterna i ett icke-bindande LOI. Eventuella inbördes relaterade avtal kommer också att beaktas i detta beslut, vilket innebär att andra avtalsrelationer mellan parterna inte får skilja sig från avsikten som anges i LOI.[7]

Eftermanus: Extra försiktighet i provinsen Québec

Parter som överväger en LOI som regleras av Québec-lag bör vara uppmärksamma på att Civillagen i Québec tillhandahåller en lagstadgad skyldighet om god tro som kräver att parterna uppträder i god tro både vid den tidpunkt då förpliktelsen uppstår och vid den tidpunkt då den fullgörs (i motsats till endast när förpliktelsen fullgörs, vilket är gällande lag i Ontario, till exempel).[8] I sitt senaste beslut i augusti 2020 i Beauregard v. Boulanger, Quebec Superior Court upprepade att ett LOI är ett avtal som liknar ett preliminärt avtal och ålägger således parterna att uppträda i god tro.[9] Med det sagt hindrar inte skyldigheten att agera i god tro i det skede som ingås före avtalet inte någon av parterna från att avsluta förhandlingar som har misslyckats eller som har genomförts i ond tro av den andra parten. Medan domstolen slutligen fann att de tilltalade kunde dra sig ur LOI, domstolen i en obiter förklarade att en part som avbryter förhandlingar i strid med sin skyldighet att handla i god tro kan utsätta sig för de skador som åsamkats av sin motpart mellan undertecknandet av LOI och sammanbrottet i diskussionerna (till exempel kan skadestånd inkludera avgifter och utgifter för rådgivare under den perioden och resekostnader). Skyldigheten att vara i god tro i preliminära avtalsförhållanden är speciell för Civil Code of Quebec. Det har ännu inte fastställts om Kanadas högsta domstol beslutar i Bhasin mot Hrynew, [10] som erkänts som en allmän organiserande princip för sedvanerättens god tro vid avtalsfullgörande, sträcker sig till preliminära avtalsförhållanden.

.

[1]Martel Building Ltd. mot Kanada, 2000 SCC 60 vid mom. 73.

[2]Wallace mot Allen, 2009 ONCA 36.

[3]Wallace mot Allen, 2009 ONCA 36, paragraf 27.

[4]Wallace mot Allen, 2009 ONCA 36, punkterna 29-31.

[5]Wallace mot Allen, 2009 ONCA 36, paragraf 34.

[6]Seelster Farms et al. v. Hennes Majestät Drottningen och OLG, 2020 ONSC 4013, paragraf 175-178.

[7]Seelster Farms et al. v. Hennes Majestät Drottningen och OLG, 2020 ONSC 4013, vid paragraf 177.

[8] Civil Code of Québec, avsnitt 1375.

[9]Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin mot Hrynew, 2014 SCC 71.

Källa: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties