Зв’язки, які (травневі) пов’язують: забезпечення листів про наміри не накладає на сторони обов’язкових зобов’язань

Необов'язкові листи про наміри ("LOI”), які іноді приймають форму «орієнтовних умов» або «меморандумів про взаєморозуміння», можуть бути корисними інструментами для початку переговорів між сторонами в комерційній угоді. Ці документи, як правило, викладають основні умови транзакції та сприяють переговорам щодо обов’язкової угоди між сторонами.

LOI є найбільш корисним, коли сторони можуть викласти основні моменти запропонованої угоди, наприклад структуру угоди чи домовленості про ціну купівлі, не зобов’язуючись укладати юридично обов’язковий контракт. Однак нещодавня судова практика Онтаріо підтверджує, що, виходячи з певних формулювань LOI або поведінки сторін, LOI можуть тлумачитися як обов’язкові, навіть якщо сторони явно бажають, щоб вони не були такими. Таким чином, важливо складати LOI цілеспрямовано та пам’ятати про свої дії під час переговорів.

Ризики та винагороди LOI

Є кілька важливих переваг використання LOI під час транзакції. Укладання LOI сигналізує сторонам, а в деяких випадках і громадськості, що сторони серйозно ставляться до потенційної угоди, і це закладає основу для подальших переговорів, таким чином створюючи імпульс для угоди. LOI також дозволяє сторонам викласти своє базове розуміння ключових умов бізнесу, яких вони хочуть досягти, перш ніж інвестувати час і гроші в найм команди радників і узгодження повної угоди. Дедалі популярніші «гібридні» LOI, або LOI, які мають як обов’язкові, так і необов’язкові умови, допомагають сторонам захистити себе під час переговорів, наприклад, зобов’язуючись дотримуватися умов конфіденційності, ексклюзивності та невимагання.

Підписання LOI також може пов’язано з деякими ризиками. Переговори через LOI можуть збільшити витрати та напруженість транзакції, вимагаючи окремого раунду переговорів. LOI, які за своєю природою є коротшими за остаточні юридичні документи, можуть бути внутрішньо непослідовними та піддаватися різним інтерпретаціям та очікуванням контрагентів. LOI також може створювати зобов’язання щодо ненавмисного розкриття інформації для емітентів, що звітують, ініціюючи суттєві зміни та/або раннє попередження. Однак найбільш критичним ризиком LOI є можливість ненавмисного накладення зобов’язання на сторони. У сфері прямих інвестицій це може викликати особливе занепокоєння, враховуючи поширеність прав першочергової відмови інвесторів або третіх сторін, які можуть бути викликані стороною, яка ненавмисно створює обов’язкові зобов’язання. Поточна судова практика з цього питання коротко викладена нижче.

Останні події в юриспруденції Онтаріо

Як обговорювалося в нашій нещодавній публікації в блозі Canadian M&A Perspectives, канадські суди загального права офіційно не визнали загального переддоговірного зобов’язання сумлінно укладати угоди, однак Верховний суд утримався від остаточного вказівки на те, що такий обов’язок може не визнаватися. у майбутньому[1] а в деяких провінціях, таких як Онтаріо, такий обов’язок визнається у випадках, коли між сторонами існують «особливі відносини». У згаданій вище публікації в блозі наведено перелік факторів, які можуть вплинути на визначення судом наявності обов’язку сумлінно вести переговори в кожному конкретному випадку, зокрема після підписання LOI.

Суди Онтаріо більш чітко встановлюють, коли обов’язкові зобов’язання можуть виникати з підписаного LOI. в Уоллес проти Аллена, Апеляційний суд Онтаріо постановив, що LOI слід читати в цілому, звертаючи увагу на наявність договірних формулювань.[2] У LOI в Уоллес, пункт «цей лист про наміри має бути скорочено до зобов’язуючої угоди купівлі-продажу сторонами протягом наступних 40 днів» продемонстрував чіткий намір сторін бути зобов’язаними.[3] Однак Апеляційний суд також постановив, що загальне використання «мови контракту», наприклад «це погоджено», «після прийняття» та «ця угода» створює обов’язковий наслідок навіть за відсутності таких однозначних формулювань, як пункт вище.[4] Апеляційний суд також розглянув поведінку сторін, ухвалюючи свій висновок. Він постановив, що сторони в Уоллес поводилися так, ніби вони були зв’язані LOI – продавець оголосив про свою відставку після продажу бізнесу та назвав покупця новим власником.[5] Вищий суд Онтаріо нещодавно розширив це міркування Seelster Farms та ін. проти Її Величності Королеви та OLG, зазначаючи, що договірні формулювання можуть бути необов’язковими за умови, що характерні ознаки договірних намірів – пропозиція, прийняття на початку та розгляд – присутні як у формулюванні LOI, так і в поведінці сторін.[6] In Зельстер, виникли договірні відносини, що призвело до того, що суд визнав LOI угодою, що підлягає виконанню.

Міркування щодо складання

Сторони, які розробляють LOI, повинні робити це з чіткістю та цілеспрямованістю – важливо визначити на початку, які умови мають бути обов’язковими, а які ні. Наступні поради будуть корисними, якщо ви плануєте скласти необов’язковий LOI:

• Уникайте будь-яких договірних формулювань, таких як «узгоджено», «після прийняття», «ця угода» або «сторони повинні/будуть».
• Чітко вкажіть умови, за яких сторони мають намір взяти на себе зобов’язання, наприклад, заявивши, що зобов’язуючі наміри будуть викристалізовані лише в остаточній угоді, а укладення остаточної угоди залежить від задоволеності Одержувача результатами належної обачності, зовнішніх факторів і на власний розсуд Одержувачів.
• Включіть «необов’язкове» положення, яке чітко визначає, які умови є, а які не мають бути обов’язковими для сторін. Наприклад, у LOI може бути зазначено, що, окрім положень про конфіденційність і ексклюзивність, усі інші розділи не є обов’язковими для сторін, і будь-які такі положення будуть обов’язковими лише тоді, коли вони включені до укладеної остаточної угоди.
• Розгляньте можливість розглянути будь-які незагальні обов’язкові положення в окремій угоді або виключити їх із LOI, наприклад, угоду про ексклюзивність або угоду про конфіденційність.

Переконайтеся, що «практикуєте те, що проповідуєте»

Формулювання LOI, якою б добре не була складена, сама по собі недостатня для запобігання виникненню обов’язкових зобов’язань. У результаті Уоллес та Seelster Farms, намір сторін укласти обов'язкову угоду має бути визначено на основі сукупності доказів. Якщо сторони мають намір, щоб LOI не був обов’язковим, вони повинні діяти як такий. Поведінка, яка натякає на те, що угода відбудеться, а переговори є чистою формальністю, може вплинути на те, що суди будуть читати в договірних зобов’язаннях між сторонами необов’язковий LOI. Будь-які взаємопов’язані угоди також будуть розглянуті в цьому визначенні, тобто інші договірні відносини між сторонами не повинні відрізнятися від намірів, викладених у LOI.[7]

Постскриптум: підвищена обережність у провінції Квебек

Сторони, які розглядають LOI, що регулюється законодавством Квебеку, повинні пам’ятати, що Цивільний кодекс Квебеку передбачає законодавчий обов’язок добросовісності, який вимагає від сторін добросовісної поведінки як у момент виникнення зобов’язання, так і під час його виконання (на відміну від лише тоді, коли зобов’язання виконується, що є чинним законодавством Онтаріо, наприклад).[8] У своєму нещодавньому рішенні від серпня 2020 р Борегард проти Буланже, Вищий суд Квебеку повторив, що LOI є угодою, подібною до попереднього контракту, і, таким чином, зобов’язує сторони поводитися сумлінно.[9] Тим не менш, зобов’язання діяти добросовісно на переддоговірній стадії не перешкоджає жодній із сторін припинити переговори, які зазнали невдачі або були недобросовісно проведені іншою стороною. Хоча суд остаточно вирішив, що відповідачі можуть вийти з LOI, суд в ан obiter пояснив, що сторона, яка розриває переговори всупереч своєму обов’язку діяти добросовісно, ​​може наражатися на збитки, яких зазнає її контрагент у період між підписанням LOI та зривом переговорів (наприклад, збитки можуть включати гонорари та витрати радників, понесені в цей період, і витрати на відрядження). Зобов'язання добросовісності в попередніх договірних відносинах є особливим Цивільний кодекс Квебеку. Ще не встановлено, чи рішення Верховного суду Канади в Бхасін проти Гринева, [10] який визнається загальним організаційним принципом загального права добросовісності у виконанні договору, поширюється на попередні договірні відносини.

.

[1]Martel Building Ltd. проти Канади, 2000 SCC 60 в пункті. 73.

[2]Уоллес проти Аллена, 2009 ONCA 36.

[3]Уоллес проти Аллена, 2009 ONCA 36, п. 27.

[4]Уоллес проти Аллена, 2009 ONCA 36, пункти 29-31.

[5]Уоллес проти Аллена, 2009 ONCA 36, п. 34.

[6]Seelster Farms та ін. проти Її Величності Королеви та OLG, 2020 ONSC 4013, пункти 175-178.

[7]Seelster Farms та ін. проти Її Величності Королеви та OLG, 2020 ONSC 4013, пункт 177.

[8] Цивільний кодекс Квебеку, розділ 1375.

[9]Beauregard c. Буланже, 2020 QCCS 2090.

[10]Бхасін проти Гринева, 2014 SCC 71.

Джерело: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties