不具约束力的意向书（“意向书”），有时采取“指示性条款清单”或“谅解备忘录”的形式，可以成为商业交易各方之间启动谈判的有用工具。这些文件通常列出交易的主要条款，并促进双方就具有约束力的协议进行谈判。
当双方可以阐明拟议交易的要点（例如交易结构或购买价格安排）而无需签署具有法律约束力的合同时，意向书最有用。然而，最近的安大略判例证实，根据意向书的某些语言或当事人的行为，意向书可能被解释为具有约束力，即使当事人明确不希望如此。因此，有目的地起草意向书并注意谈判期间的行动至关重要。
LOI 的风险和回报
在交易过程中使用 LOI 有几个重要的优点。签订意向书向双方（在某些情况下还向公众）发出信号，表明双方对潜在交易是认真的，这为进一步谈判奠定了基础，从而创造了交易动力。意向书还允许各方在投入时间和金钱聘请顾问团队并谈判整个交易之前，阐明他们对想要实现的关键业务条款的基本理解。日益流行的“混合”意向书，即同时具有约束力和非约束性条款的意向书，可以帮助双方在谈判过程中保护自己，例如通过承诺保密、排他性和非招揽条款。
签署意向书也可能会带来一些危险。通过意向书进行谈判可能会因为需要单独一轮谈判而增加交易成本和紧张气氛。意向书本质上比明确的法律文件短，可能内部不一致，并导致交易对手方有不同的解释和期望。意向书还可能通过触发重大变更和/或预警报告，为报告发行人创造意外的披露义务。然而，意向书最重要的风险是无意中向各方强加具有约束力的义务的可能性。在私募股权领域，鉴于投资者或第三方普遍存在优先购买权，这一点可能特别值得关注，而一方无意中产生的具有约束力的义务可能会触发这种权利。关于这一问题的现行判例法总结如下。
安大略省法理学的最新发展
正如我们最近的加拿大并购视角博客文章中所讨论的，加拿大普通法法院尚未正式承认善意谈判协议的一般合同前义务，但最高法院没有明确表示可能不承认此类义务将来[1] 在某些省份，例如安大略省，在双方之间存在“特殊关系”的情况下，这种义务得到了承认。我们前面提到的博客文章列出了一系列因素，这些因素可能会影响法院根据具体情况（包括在签署意向书之后）确定是否存在善意谈判义务。
安大略省法院在确定签署的意向书何时可能产生具有约束力的义务方面更加明确。在 华莱士诉艾伦， 安大略省上诉法院认为，意向书必须作为一个整体来解读，并着眼于合同语言的存在。[2] 在意向书中 华莱士， “本意向书必须在未来40天内简化为双方具有约束力的买卖协议”这一条款表明了双方受约束的明确意图。[3] 然而，上诉法院还认为，“合同语言”的一般使用，例如“同意”、“接受”和“本协议”，即使没有像合同那样明确的语言，也产生了具有约束力的含义。上面的条款。[4] 上诉法院在做出裁决时还考虑了双方的行为。法院认为，当事人在 华莱士 他们的行为就好像受意向书约束一样——卖方在出售业务后宣布退休，并将买方称为新所有者。[5] 安大略省高等法院最近扩展了这一推理 西尔斯特农场等。 v. 女王陛下和 OLG， 注意到，如果意向书的措辞和双方的行为中都存在合同意向的标志（要约、开始时的接受和考虑），则合同语言可能不是必要的。[6] In 塞尔斯特，形成了合同关系，这导致法院将意向书视为可执行的协议。
起草注意事项
起草意向书的各方应以清晰和明确的目的来做这件事——关键是从一开始就确定哪些条款具有约束力，哪些条款不具有约束力。如果打算起草不具约束力的意向书，以下提示将会有所帮助：
- 避免使用任何合同语言，例如“已同意”、“接受后”、“本协议”或“双方应/将”。
- 明确说明各方打算受约束的条件，例如声明具有约束力的意图只会在最终协议中具体化，并且最终协议的签订取决于接收方对其尽职调查的满意度、外部因素以及接收者自行决定。
- 包括“不具约束力”的条款，明确涵盖哪些条款对双方具有约束力和不具有约束力。例如，意向书可能会规定，除了保密性和排他性条款外，所有其他条款对双方均不具有约束力，并且任何此类条款仅在纳入已执行的最终协议时才具有约束力。
- 考虑在单独的协议中处理任何非通用约束性条款或免除其 LOI，例如排他性协议或保密协议。
确保“言行一致”
意向书的措辞无论起草得多么好，都不足以防止产生具有约束力的义务。事后 华莱士 和 塞尔斯特农场， 双方达成具有约束力的协议的意图应根据全部证据来确定。如果双方希望意向书不具有约束力，则他们必须照此行事。暗示交易即将发生且谈判只是形式的行为可能会影响法院解读不具约束力的意向书双方之间的合同义务。此决定中还将考虑任何相互关联的协议，这意味着双方之间的其他合同关系不得与意向书中所述的意图不同。[7]
后记：在魁北克省要格外小心
考虑签订受魁北克法律管辖的意向书的各方应注意， 魁北克民法典 规定了法定的善意义务，要求双方在义务产生时和履行义务时都以善意行事（而不是仅在履行义务时，这是安大略省的现行法律，例如）。[8] 在最近 2020 年 XNUMX 月的决定中 博勒加德诉布朗热， 魁北克高等法院重申，意向书是类似于初步合同的协议，因此要求双方善意行事。[9] 尽管如此，在合同签订前阶段善意行事的义务并不妨碍任何一方终止失败的谈判或另一方恶意进行的谈判。虽然法院最终裁定被告可以退出意向书，但法院 it子 解释说，违反诚信义务而中断谈判的一方可能会在签署意向书和谈判破裂之间遭受对方所遭受的损失（例如，损失可能包括费用和费用）。该期间发生的顾问费用和差旅费）。初步合同关系中的诚实信用义务是特定于 魁北克民法典。 目前尚不清楚加拿大最高法院的判决是否成立。 巴辛诉赫里纽, [10] 它被认为是普通法诚实信用在合同履行中的一般组织原则，并延伸到初步合同关系。
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[1]马特尔建筑有限公司诉加拿大，2000 SCC 60 第 73 段。 XNUMX.
[2]华莱士诉艾伦， 2009 年国家海洋局 36。
[3]华莱士诉艾伦， 2009 ONCA 36，第 27 段。
[4]华莱士诉艾伦， 2009 ONCA 36，第 29-31 段。
[5]华莱士诉艾伦， 2009 ONCA 36，第 34 段。
[6]西尔斯特农场等。 v. 女王陛下和 OLG， 2020 ONSC 4013，第 175-178 段。
[7]西尔斯特农场等。 v. 女王陛下和 OLG， 2020 ONSC 4013，第 177 段。
[8] 魁北克民法典，第 1375 条。
[9]博勒加德 C.布朗热, 2020年QCCS 2090。
[10]巴辛诉赫里纽， 2014 年 SCC 71。