La pandemia de COVID-19 obliga a las empresas a tomar decisiones importantes y, en ocasiones, difíciles. En el contexto actual, es posible que las empresas deban incurrir en un endeudamiento adicional o buscar más inversiones de capital, lo que puede crear oportunidades. Al analizar el proceso de toma de decisiones de las corporaciones a través de los lentes de un inversionista institucional o de capital privado, este boletín sirve como un repaso con respecto a los deberes, responsabilidades y obligaciones de los directores e inversionistas nominados, y destaca ciertas consideraciones clave para la negociación de derechos de gobernanza dado que, en relación con inversiones de cierto tamaño, es común que los inversores estén representados en el consejo de administración de las sociedades participadas.
La toma de decisiones
Los directores administran o supervisan la administración de los negocios y asuntos de una corporación;[ 1 ] sujeto a las disposiciones de cualquier acuerdo unánime de accionistas que pueda restringir, total o parcialmente, las facultades de los directores.[ 2 ]
En el momento de realizar una inversión o aumentar el interés de uno en una corporación, los inversionistas tienen opciones cuando se trata de derechos de gobierno: (a) buscar el derecho específico de dicho inversionista para nominar uno o más directores; (b) solicitar el derecho a nombrar un observador en el consejo de administración, quien idealmente tendría acceso a toda la información presentada a los directores; y / o (c) negociar “derechos de veto”, es decir, una lista de decisiones materiales o fundamentales que pueden requerir el consentimiento positivo de accionistas que representen un determinado porcentaje mínimo de accionistas. La práctica es a menudo una combinación de lo anterior, dependiendo de si el inversionista está tomando una participación minoritaria o mayoritaria en la corporación. Otra opción es que los accionistas restrinjan todas las facultades de los directores, que con mayor frecuencia utiliza una empresa matriz para sus subsidiarias de propiedad total con el fin de agilizar el proceso de toma de decisiones dentro de un grupo.[ 3 ]
Sin embargo, exigir que las decisiones fundamentales estén sujetas a la aprobación de los accionistas puede transferir las responsabilidades y obligaciones de los directores a los accionistas,[ 4 ] que puede o no haber sido la intención de las partes. Además, los deberes y responsabilidades de un director nominado hacia la corporación pueden crear fricciones con su accionista nominativo y la corporación.
Traspaso de responsabilidades y pasivos a los accionistas
En el caso de que un acuerdo unánime de accionistas restrinja todos los poderes de los directores, se considerarán accionistas. de facto directores y habrá asumido todos los deberes, responsabilidades y obligaciones de los directores, con el corolario de que los directores actuales serán liberados de dichos deberes, responsabilidades y obligaciones.[ 5 ] Los directores tienen un deber fiduciario con la corporación, mientras que los accionistas no. Por el contrario, como resultado de un acuerdo unánime de accionistas que restringe los poderes de los directores, los accionistas deben cambiar su paradigma decisorio y actuar en interés de la corporación.[ 6 ]
En el escenario más común donde solo los “vetos” o decisiones fundamentales requieren la aprobación de los accionistas, el acuerdo unánime de los accionistas puede resultar en la restricción parcial de los poderes de los directores. Sin embargo, la cuestión de la transferencia de las funciones, responsabilidades y obligaciones de los directores a los accionistas no ha sido completamente desarrollada por la jurisprudencia. Para minimizar el riesgo de que los accionistas sean considerados de facto directores, es aconsejable que un acuerdo unánime de accionistas claramente: (a) confirme que los poderes de los directores están restringidos solo en parte y solo para los asuntos enumerados en el mismo o (b) establezca que los derechos especiales de aprobación para decisiones fundamentales son en adición a las decisiones que se tomen a nivel de directorio y están sujetos a los requisitos de las leyes aplicables.
Directores nominados
Como se indicó anteriormente, es común que los inversionistas institucionales y de capital privado tengan representación en la junta directiva de una corporación participada.
En Canadá, todos los directores (incluidos los directores nominados) tienen un deber fiduciario con la corporación y, en el ejercicio de dicho deber, pueden tener en cuenta a las partes interesadas. Los directores también pueden decidir maximizar el valor para los accionistas, pero solo si redunda en interés de la corporación.[ 7 ] En consecuencia, los cargos de dirección nominativos pueden causar serios desafíos de gobernanza para una corporación, sus directores y sus accionistas.
Conflictos de Interés
“Bien puede ser que la vida corporativa de un director nominado que vota en contra de los intereses de su accionista“ designado ”no sea feliz ni larga”.[ 8 ]
Al contemplar una inversión minoritaria, los inversores deben preguntarse si realmente existe la necesidad de tener representación en el consejo de administración y si serían suficientes los derechos de aprobación de los accionistas sobre determinadas decisiones fundamentales y / o el derecho a un observador.[ 9 ]
El director nominado puede encontrarse fácilmente en una situación de conflicto de intereses en la que los intereses de su accionista nominativo difieran de los de la corporación participada. En el contexto de la reciente pandemia mundial, hay muchos ejemplos de casos en los que esto puede surgir cuando las empresas buscan financiamiento alternativo u otras decisiones operativas que pueden no estar en línea con la tesis de inversión de los accionistas nominativos.
El conflicto de intereses puede surgir de la identidad del director y / o de la relación entre el director nominado y el accionista nominativo. Por ejemplo, el director nominado puede ser un director, funcionario o empleado del accionista nominativo. En este escenario, dicho director tiene deberes conflictivos de lealtad a la corporación y al accionista nominativo, lo que puede colocarlo en una posición muy difícil en relación con la toma de decisiones a nivel de directorio.
Como recordatorio, el director nominado debe actuar en interés de la corporación participada. Para cumplir con este deber, debe aplicar positivamente su mente para evaluar cuáles son los intereses de la corporación y ejercer un juicio independiente.[ 10 ] Por ejemplo, el director nominado no puede acordar de antemano actuar bajo las instrucciones del accionista nominado y tampoco el accionista nominado puede tener ningún derecho de veto sobre las decisiones del director nominado.[ 11 ] Sin embargo, el director nominado puede consultar con su accionista nominativo sobre la conducción de los asuntos de la corporación participada, siempre que él o ella permanezca libre e independiente para decidir en interés de la corporación. Al hacerlo, la obligación del director nominado puede incluir el deber de decirle a su accionista nominativo que el curso de acción solicitado no es, en opinión del director nominado, en interés de la corporación.[ 12 ]
Otro posible conflicto de intereses puede surgir cuando el interés personal del director entra en conflicto con el interés de la corporación. Ante un conflicto de intereses, la mejor práctica dicta que el director debe revelar el conflicto o posible conflicto de intereses en una reunión de la junta, hacer que dicha divulgación se registre en el acta de dicha reunión y, en circunstancias excepcionales, retirarse de la votación en dicha reunión o retirarse de dicha reunión.[ 13 ]
Información confidencial
Las actas de las reuniones de la junta y la información proporcionada por la corporación a sus directores constituyen información confidencial de la corporación que el director nominado no puede compartir con su accionista nominativo. Un accionista que desee tener acceso a la información confidencial de la corporación debe solicitar por contrato dicha información específicamente en un acuerdo con la corporación, como un acuerdo unánime de accionistas. Un accionista también puede obtener dicha información de un observador al que tiene derecho a designar si dicho observador tiene el derecho contractual de recibir dicha información confidencial y un acuerdo de confidencialidad no le impide compartir dicha información con el accionista.
Conclusión
Una talla no sirve para todos. Antes de negociar los derechos de gobernanza, los inversores institucionales y de capital privado deben evaluar y determinar sus objetivos y metas para la inversión en particular. En el caso de que los directores nominados sean nombrados por un accionista, es importante que todos los directores recuerden sus deberes de actuar en interés de la corporación participada y no de sus accionistas nominativos. Aunque esto puede resultar difícil en ocasiones, es fundamental evitar una reclamación en el sentido de que el director nominado no cumplió con sus funciones.
[ 1 ] Ley de Corporaciones Comerciales de Canadá, RSC, 1985, c. C-44, art. 102 (1).
[ 2 ] CBCA, supra nota 1, art. 146 (1).
[ 3 ] Una declaración del accionista único también puede tener deficiencias porque el interés de la matriz y las subsidiarias operativas no siempre convergen. Ver también infra, nota 6.
[ 4 ] CBCA, supra nota 1, art. 146 (5).
[ 5 ] CBCA, supra nota 1, art. 146 (5).
[ 6 ] Esto es particularmente cierto si el accionista en cuestión tiene una participación mayoritaria en la corporación. Ver Deluce Holdings c. aire canadá, [1992] 12 OR (3d) 131 (Div. Gen.).
[ 7 ] Peoples Department Stores Inc. (Fiduciario de) v. Wise, [2004] 3 SCR 461, 2004 SCC 68; BCE Inc. v. 1976 Tenedores de obligaciones, [2008] 3 SCR 560, 2008 SCC 69.
[ 8 ] 820099 Ontario Inc. contra Harold E. Ballard Ltd., [1991] DO NO. 266.
[ 9 ] Mientras tal observador no de facto actúa como un director.
[ 10 ] Boulting y col. v. Asociación de Cinematógrafos, Televisión y Técnicos Afines, [1963] 2 QB 606 (CA) citado en Banco Central del Ecuador contra Conticorp SA, [2015] UKPC 11.
[ 11 ] Hawkes contra Cuddy, [2009] EWCA Civ 291.
[ 12 ] 820099 Ontario Inc. contra Harold E. Ballard Ltd., supra nota 8; Corporación PWA c. Gemini Group Automated Distribution Systems Inc., (1993) 103 DLR (4th) 609 (Ontario CA).
[ 13 ] Véase también, CBCA, supra nota 1, art. 120.
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Fuente: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/nominee-director-dilemma
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