Los lazos que (pueden) unir: garantizar que las cartas de intención no impongan obligaciones vinculantes a las partes

Cartas de intención no vinculantes ("LOI”), Que en ocasiones toman la forma de 'hojas de términos indicativos' o 'memorandos de entendimiento', pueden ser herramientas útiles para iniciar negociaciones entre las partes en una transacción comercial. Estos documentos, por lo general, establecen los términos principales de una transacción y facilitan las negociaciones de un acuerdo vinculante entre las partes.

Las LOI son más útiles cuando las partes pueden establecer los puntos principales de un acuerdo propuesto, como la estructura de la transacción o los acuerdos del precio de compra, sin comprometerse con un contrato legalmente vinculante. Sin embargo, la jurisprudencia reciente de Ontario confirma que, basándose en cierto lenguaje de la LOI o el comportamiento de las partes, las LOI pueden interpretarse como vinculantes incluso cuando las partes pretenden explícitamente que no lo sean. Como tal, es clave redactar la LOI con un propósito y ser consciente de sus acciones durante las negociaciones.

Riesgos y recompensas de las LOI

Existen varias ventajas importantes al utilizar una LOI en el curso de una transacción. Entrar en una LOI indica a las partes, y en ciertos casos al público, que las partes se toman en serio el posible acuerdo y sienta las bases para futuras negociaciones, creando así un impulso para el acuerdo. Una LOI también permite a las partes establecer su comprensión básica de los términos comerciales clave que desean lograr antes de invertir tiempo y dinero en contratar un equipo de asesores y negociar el trato completo. Las LOI “híbridas” cada vez más populares, o LOI que tienen términos tanto vinculantes como no vinculantes, ayudan a las partes a protegerse durante las negociaciones, por ejemplo, al comprometerse con los términos de confidencialidad, exclusividad y no solicitación.

La firma de una LOI también puede conllevar algunos peligros. Negociar a través de una LOI puede aumentar los costos y las tensiones de una transacción al requerir una ronda de negociación separada. Las LOI, que por su naturaleza son más breves que los documentos legales definitivos, pueden ser internamente incoherentes y prestarse a diversas interpretaciones y expectativas por parte de las contrapartes. Una LOI también puede crear obligaciones de divulgación no intencionales para los emisores que informan al desencadenar cambios sustanciales y / o informes de alerta temprana. Sin embargo, el riesgo más crítico de una LOI es la posibilidad de que se imponga involuntariamente a las partes una obligación vinculante. En el espacio del capital privado, esto puede ser de particular preocupación dada la prevalencia de los derechos de preferencia de los inversores o terceros que podrían ser provocados por una parte que crea involuntariamente obligaciones vinculantes. La jurisprudencia actual sobre este tema se resume a continuación.

Desarrollos recientes en la jurisprudencia de Ontario

Como se discutió en nuestra reciente publicación de blog Canadian M&A Perspectives, los tribunales de derecho consuetudinario canadienses no han reconocido formalmente una obligación precontractual general de negociar un acuerdo de buena fe, sin embargo, la Corte Suprema se ha abstenido de indicar definitivamente que tal deber podría no ser reconocido en el futuro[ 1 ] y en determinadas provincias, como Ontario, se ha reconocido ese deber en los casos en que existe una "relación especial" entre las partes. La publicación de nuestro blog antes mencionada describe una lista de factores que pueden influir en la determinación de un tribunal de si existe el deber de negociar de buena fe caso por caso, incluso después de que se haya firmado una LOI.

Los tribunales de Ontario han sido más definitivos al establecer cuándo pueden surgir obligaciones vinculantes de una LOI firmada. En Wallace contra Allen, la Corte de Apelaciones de Ontario sostuvo que una LOI debe leerse en su totalidad, teniendo en cuenta la presencia de lenguaje contractual.[ 2 ] En la LOI en Wallace, la cláusula “esta carta de intención debe reducirse a un acuerdo vinculante de compra y venta por las partes dentro de los próximos 40 días” demostró una clara intención de las partes de quedar obligadas.[ 3 ] Sin embargo, el Tribunal de Apelación también sostuvo que el uso generalizado de "el lenguaje del contrato", como "se acuerda", "tras la aceptación" y "este acuerdo" creaba una implicación vinculante incluso en ausencia de un lenguaje tan inequívoco como el cláusula anterior.[ 4 ] El Tribunal de Apelación también consideró el comportamiento de las partes al formular su dictamen. Sostuvo que las partes en Wallace se comportaron como si estuvieran obligados por la LOI: el vendedor anunció su retiro tras la venta del negocio y se refirió al comprador como el nuevo propietario.[ 5 ] El Tribunal Superior de Ontario amplió recientemente este razonamiento en Seelster Farms y col. v. Su Majestad la Reina y OLG, señalando que el lenguaje contractual puede no ser necesario siempre que los sellos distintivos de la intención contractual (una oferta, una aceptación en su inicio y consideración) estén presentes tanto en la redacción de la LOI como en el comportamiento de las partes.[ 6 ] In Seelster, se formó una relación contractual, lo que llevó al tribunal a considerar la LOI como un acuerdo exigible.

Consideraciones de redacción

Las Partes que redactan una LOI deben hacerlo con claridad y con un sentido de propósito; es clave identificar desde el principio qué términos deben ser vinculantes y cuáles no. Los siguientes consejos serán útiles si la intención es redactar una LOI no vinculante:

• Evite cualquier lenguaje contractual, como "se acuerda", "tras la aceptación", "este acuerdo" o "las partes deberán / harán".
• Indique claramente las condiciones bajo las cuales las partes pretenden vincularse, por ejemplo, indicando que una intención vinculante solo se cristalizará en un acuerdo definitivo y la celebración de un acuerdo definitivo depende de la satisfacción del Beneficiario de su revisión de diligencia debida, factores externos ya la entera discreción de los Destinatarios.
• Incluya una disposición "no vinculante" que cubra expresamente qué términos son y no están destinados a ser vinculantes para las partes. Por ejemplo, una LOI puede establecer que, además de las cláusulas de confidencialidad y exclusividad, todas las demás secciones no son vinculantes para las partes y dichas disposiciones solo serán vinculantes cuando se incorporen en un acuerdo definitivo ejecutado.
• Considere tratar cualquier disposición vinculante no genérica en un acuerdo separado o eximirla de la LOI, como un acuerdo de carta de exclusividad o un acuerdo de confidencialidad, por ejemplo.

Asegúrate de "practicar lo que predicas"

El lenguaje de la LOI, aunque esté bien redactado, no es suficiente por sí solo para evitar que surjan obligaciones vinculantes. A raíz de Wallace y Granjas de Seelster, la intención de las partes de celebrar un acuerdo vinculante se determinará sobre la base de la totalidad de las pruebas. Cuando las partes pretendan que la LOI no sea vinculante, deben actuar como tales. El comportamiento que implica que el trato va a suceder y que las negociaciones son una mera formalidad puede influir en los tribunales para leer las obligaciones contractuales entre las partes de una LOI no vinculante. Cualquier acuerdo interrelacionado también será considerado en esta determinación, lo que significa que otras relaciones contractuales entre las partes no deben diferir de la intención declarada en la LOI.[ 7 ]

Post-guión: precaución adicional en la provincia de Quebec

Las partes que contemplen una LOI regida por la ley de Quebec deben tener en cuenta que el Código Civil de Québec establece un deber legal de buena fe que requiere que las partes se comporten de buena fe tanto en el momento en que surge la obligación como en el momento en que se cumple (a diferencia de solo cuando se cumple la obligación, que es la ley actual en Ontario, por ejemplo).[ 8 ] En su reciente decisión de agosto de 2020 en Beauregard contra Boulanger, el Tribunal Superior de Quebec reiteró que una LOI es un acuerdo similar a un contrato preliminar y, por lo tanto, impone que las partes se comporten de buena fe.[ 9 ] Dicho esto, la obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual no impide que ninguna de las partes ponga fin a negociaciones fracasadas o realizadas de mala fe por la otra parte. Si bien el tribunal finalmente determinó que los acusados ​​podían retirarse de la LOI, el tribunal en un obituario explicó que una parte que interrumpa la negociación en incumplimiento de su deber de actuar de buena fe podría exponerse a los daños sufridos por su contraparte entre la firma de la LOI y la ruptura de las discusiones (por ejemplo, los daños podrían incluir los honorarios y gastos de asesores incurridos en ese período y gastos de viaje). La obligación de buena fe en las relaciones contractuales preliminares es particular de la Código Civil de Quebec. Aún no se ha determinado si la decisión de la Corte Suprema de Canadá en Bhasin contra Hrynew, [ 10 ] que, reconocido como principio organizador general del common law, la buena fe en la ejecución contractual, se extiende a las relaciones contractuales preliminares.

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[ 1 ]Martel Building Ltd. contra Canadá, 2000 SCC 60 en el párr. 73.

[ 2 ]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36.

[ 3 ]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36, párr.27.

[ 4 ]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36, párrafos 29-31.

[ 5 ]Wallace contra Allen, 2009 ONCA 36, párr.34.

[ 6 ]Seelster Farms y col. v. Su Majestad la Reina y OLG, 2020 ONSC 4013, párrafos 175-178.

[ 7 ]Seelster Farms y col. v. Su Majestad la Reina y OLG, 2020 ONSC 4013, párrafo 177.

[ 8 ] Código Civil de Québec, artículo 1375.

[ 9 ]Beauregard c. boulanger, 2020 QCCS 2090.

[ 10 ]Bhasin contra Hrynew, 2014 CCS 71.

Fuente: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties