La pandémie de COVID-19 oblige les entreprises à prendre des décisions importantes et parfois difficiles. Dans le contexte actuel, les entreprises devront peut-être s’endetter davantage ou rechercher de nouveaux investissements en actions, ce qui peut créer des opportunités. En examinant le processus décisionnel des sociétés du point de vue d'un investisseur institutionnel ou de capital-investissement, ce bulletin sert de rappel en ce qui concerne les devoirs, les responsabilités et les responsabilités des administrateurs désignés et des investisseurs, et met en évidence certaines considérations clés pour la négociation de droits de gouvernance étant donné que dans le cadre d’investissements d’une certaine taille, il est courant que les investisseurs soient représentés au conseil d’administration des sociétés dans lesquelles ils investissent.
Prise de décision
Les administrateurs gèrent ou supervisent la gestion des activités commerciales et des affaires d'une société ; sous réserve des dispositions de toute convention unanime des actionnaires pouvant restreindre, en tout ou en partie, les pouvoirs des administrateurs.
Au moment de réaliser un investissement ou d'augmenter sa participation dans une société, les investisseurs disposent d'options en matière de droits de gouvernance : (a) rechercher le droit spécifique pour cet investisseur de nommer un ou plusieurs administrateurs ; (b) demander le droit de nommer un observateur au conseil d'administration, qui aurait idéalement accès à toutes les informations soumises aux administrateurs ; et/ou (c) négocier des « droits de veto », à savoir une liste de décisions importantes ou fondamentales qui peuvent nécessiter le consentement positif des actionnaires représentant un certain pourcentage minimum d'actionnaires. Cette pratique est souvent une combinaison de ce qui précède, selon que l'investisseur prend une participation minoritaire ou majoritaire dans la société. Une autre option consiste pour les actionnaires à restreindre tous les pouvoirs des administrateurs, ce qui est le plus souvent utilisé par une société mère pour ses filiales en propriété exclusive afin de rationaliser le processus décisionnel au sein d'un groupe.
Cependant, exiger que les décisions fondamentales soient soumises à l'approbation des actionnaires peut transférer les responsabilités des administrateurs aux actionnaires, ce qui peut ou non avoir été l’intention des parties. De plus, les devoirs et responsabilités d'un administrateur désigné envers la société peuvent créer des frictions entre son actionnaire proposant et la société.
Transfert de responsabilités et d'obligations vers les actionnaires
Dans le cas où une convention unanime des actionnaires restreint tous les pouvoirs des administrateurs, les actionnaires seront considérés de facto administrateurs et aura assumé tous les devoirs, responsabilités et responsabilités des administrateurs, avec le corollaire que tout administrateur actuel sera libéré de ces devoirs, responsabilités et responsabilités. Les administrateurs ont une obligation fiduciaire envers la société, contrairement aux actionnaires. À l’inverse, à la suite d’une convention unanime des actionnaires qui restreint les pouvoirs des administrateurs, les actionnaires doivent changer de paradigme décisionnel et agir dans l’intérêt de la société.
Dans le scénario le plus courant où seuls les « vetos » ou les décisions fondamentales nécessitent l’approbation des actionnaires, la convention unanime des actionnaires peut entraîner une restriction partielle des pouvoirs des administrateurs. La question du transfert des devoirs, responsabilités et responsabilités des administrateurs aux actionnaires n’a cependant pas été complètement approfondie par la jurisprudence. Afin de minimiser le risque que les actionnaires soient considérés de facto administrateurs, il est conseillé qu'une convention unanime des actionnaires : (a) confirme que les pouvoirs des administrateurs ne sont restreints qu'en partie et uniquement pour les questions qui y sont énumérées ou (b) prévoit que les droits d'approbation spéciaux pour les décisions fondamentales sont en outre aux décisions prises au niveau du conseil d’administration et sont soumis aux exigences des lois applicables.
Administrateurs nominés
Comme indiqué précédemment, il est courant que les investisseurs institutionnels et privés soient représentés au conseil d’administration d’une société dans laquelle ils investissent.
Au Canada, tous les administrateurs (y compris les administrateurs désignés) ont une obligation fiduciaire envers la société et, dans l'exercice de cette obligation, ils peuvent tenir compte des parties prenantes. Les administrateurs peuvent également décider de maximiser la valeur actionnariale, mais seulement si cela est dans l’intérêt de la société. Par conséquent, les postes d’administrateur désignés peuvent entraîner de graves problèmes de gouvernance pour une société, ses administrateurs et ses actionnaires.
Les conflits d'intérêts
« Il se pourrait bien que la vie d’entreprise d’un administrateur désigné qui vote contre les intérêts de son actionnaire « nommé » ne soit ni heureuse ni longue. »
Lorsqu’ils envisagent un investissement minoritaire, les investisseurs doivent se demander s’il est réellement nécessaire d’être représenté au conseil d’administration et si le droit d’approbation des actionnaires sur certaines décisions fondamentales et/ou le droit à un observateur suffirait.
L'administrateur désigné peut facilement se trouver dans une situation de conflit d'intérêts lorsque les intérêts de son actionnaire proposant divergent de ceux de la société dans laquelle il investit. Dans le contexte de la récente pandémie mondiale, il existe de nombreux exemples de cas où cela peut se produire lorsque les entreprises recherchent des financements alternatifs ou d’autres décisions opérationnelles qui peuvent ne pas être conformes à la thèse d’investissement des actionnaires nominatifs.
Le conflit d'intérêts peut découler de l'identité de l'administrateur et/ou de la relation entre l'administrateur désigné et l'actionnaire proposant. Par exemple, l'administrateur désigné peut être un administrateur, un dirigeant ou un employé de l'actionnaire proposant. Dans ce scénario, cet administrateur a des devoirs de loyauté contradictoires envers la société et envers l'actionnaire proposant, ce qui peut le placer dans une position très difficile en ce qui concerne la prise de décision au niveau du conseil d'administration.
Pour rappel, l'administrateur désigné doit agir dans l'intérêt de la société dans laquelle il investit. En s'acquittant de cette obligation, il ou elle doit appliquer positivement son esprit pour évaluer quels sont les intérêts de la société et exercer un jugement indépendant. Par exemple, l'administrateur désigné ne peut pas accepter à l'avance d'agir selon les instructions de l'actionnaire proposant et l'actionnaire proposant ne peut pas non plus avoir de droit de veto sur les décisions de l'administrateur candidat. Néanmoins, l'administrateur désigné peut consulter son actionnaire proposant au sujet de la conduite des affaires de la société dans laquelle il investit, à condition qu'il reste libre et indépendant pour prendre des décisions dans l'intérêt de la société. Ce faisant, l’obligation de l’administrateur désigné peut inclure l’obligation d’informer son actionnaire proposant que la ligne de conduite demandée n’est pas – de l’avis de l’administrateur désigné – dans l’intérêt de la société.
Un autre conflit d’intérêts potentiel peut survenir lorsque l’intérêt personnel de l’administrateur entre en conflit avec l’intérêt de la société. Face à un conflit d'intérêts, les meilleures pratiques exigent que l'administrateur divulgue le conflit d'intérêts réel ou potentiel lors d'une réunion du conseil d'administration, fasse consigner cette divulgation dans le procès-verbal de cette réunion et, dans des circonstances exceptionnelles, se retire du vote à cette réunion ou se retirer de cette réunion.
Les « informations confidentielles »
Les procès-verbaux des réunions du conseil d'administration et les informations fournies par la société à ses administrateurs constituent des informations confidentielles de la société qui ne peuvent être partagées par l'administrateur proposé à son actionnaire proposant. Un actionnaire qui souhaite avoir accès aux informations confidentielles de la société doit contractuellement demander ces informations spécifiquement dans une entente avec la société, telle qu'une convention unanime des actionnaires. Un actionnaire peut également obtenir ces informations auprès d'un observateur qu'il a le droit de nommer si cet observateur a le droit contractuel de recevoir ces informations confidentielles et n'est pas empêché par un accord de confidentialité de partager ces informations avec l'actionnaire.
Conclusion
Une taille unique ne convient pas à tous. Avant de négocier les droits de gouvernance, les investisseurs institutionnels et de capital-investissement doivent évaluer et déterminer leurs objectifs et buts pour un investissement particulier. Dans le cas où des administrateurs candidats sont nommés par un actionnaire, il est important que tous les administrateurs se souviennent de leur devoir d'agir dans l'intérêt de la société dans laquelle il investit et non dans celui de ses actionnaires proposants. Même si cela peut parfois s'avérer difficile, il est essentiel d'éviter toute réclamation selon laquelle l'administrateur désigné n'a pas rempli ses fonctions.
Loi canadienne sur les sociétés par actions, LRC (1985), ch. C-44, a. 102(1).
LCSA, supra note 1, art. 146(1).
Une déclaration de l'actionnaire unique peut également présenter des inconvénients car les intérêts de la société mère et des filiales opérationnelles ne convergent pas toujours. Voir également infra, note 6.
LCSA, supra note 1, art. 146(5).
LCSA, supra note 1, art. 146(5).
Cela est particulièrement vrai si l’actionnaire en question détient une participation majoritaire dans la société. Voir Deluce Holdings c. Air Canada, [1992] 12 OR (3d) 131 (Div. gén.).
Peoples Department Stores Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 RCS 461, 2004 CSC 68; BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 RCS 560, 2008 CSC 69.
820099 Ontario Inc. c. Harold E. Ballard Ltd., [1991] JO NO. 266.
Tant que cet observateur ne de facto agit comme un réalisateur.
Boulting et coll. v. Association des techniciens du cinéma, de la télévision et des secteurs connexes, [1963] 2 QB 606 (CA) cité dans Banque centrale de l'Équateur c. Conticorp SA, [2015] UKPC11.
Hawkes c.Cuddy, [2009] EWCA Civ. 291.
820099 Ontario Inc. c. Harold E. Ballard Ltd., supra remarque 8 ; PWA Corp. Groupe Gemini Systèmes de distribution automatisés Inc., (1993) 103 DLR (4th) 609 (CA Ont.).
Voir aussi LCSA, supra note 1, art. 120.
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Source : https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/nominee-director-dilemma
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