I legami che (possono) legare: garantire che le lettere di intenti non impongano obblighi vincolanti alle parti

Lettere di intenti non vincolanti (“LOI”), che a volte assumono la forma di 'term sheet indicativi' o 'protocolli d'intesa', possono essere strumenti utili per avviare trattative tra le parti in una transazione commerciale. Questi documenti, in genere, stabiliscono i termini principali di una transazione e facilitano le negoziazioni di un accordo vincolante tra le parti.

Le LOI sono particolarmente utili quando le parti possono esporre i punti principali di un accordo proposto, come la struttura della transazione o gli accordi sul prezzo di acquisto, senza impegnarsi in un contratto legalmente vincolante. Tuttavia, la recente giurisprudenza dell'Ontario conferma che, sulla base di un determinato linguaggio della LOI o del comportamento delle parti, le LOI possono essere interpretate come vincolanti anche laddove le parti intendano esplicitamente che non lo siano. Pertanto, è fondamentale redigere la LOI con uno scopo ed essere consapevoli delle proprie azioni durante i negoziati.

Rischi e benefici delle LOI

Ci sono molti importanti vantaggi nell'usare una LOI nel corso di una transazione. La stipula di una LOI segnala alle parti - e in alcuni casi al pubblico - che le parti prendono sul serio il potenziale accordo e pone le basi per ulteriori negoziati, creando così uno slancio nell'affare. Una LOI consente inoltre alle parti di stabilire la loro comprensione di base dei termini commerciali chiave che desiderano ottenere prima di investire tempo e denaro nell'assunzione di un team di consulenti e negoziare l'intero accordo. Le sempre più popolari LOI "ibride", o LOI che hanno termini sia vincolanti che non vincolanti, aiutano le parti a proteggersi durante le negoziazioni, ad esempio impegnandosi a termini di riservatezza, esclusività e non sollecitazione.

La firma di una LOI può anche comportare alcuni rischi. La negoziazione attraverso una LOI può aumentare i costi e le tensioni di una transazione richiedendo un ciclo di negoziazione separato. Le LOI, che per loro natura sono più brevi degli atti giuridici definitivi, possono essere internamente incoerenti e prestarsi a interpretazioni e aspettative diverse da parte delle controparti. Una LOI può anche creare obblighi di divulgazione non intenzionali per gli emittenti segnalanti attivando modifiche sostanziali e/o segnalazioni di allerta precoce. Il rischio più critico di una LOI, tuttavia, è la possibilità che un obbligo vincolante venga involontariamente imposto alle parti. Nello spazio del private equity, ciò può destare particolare preoccupazione data la prevalenza dei diritti di prelazione degli investitori o di terzi che potrebbero essere attivati ​​da una parte che crea inavvertitamente obblighi vincolanti. Di seguito si riepiloga l'attuale giurisprudenza in materia.

Recenti sviluppi nella giurisprudenza dell'Ontario

Come discusso nel nostro recente post sul blog Canadian M&A Perspectives, i tribunali di common law canadesi non hanno riconosciuto formalmente un obbligo precontrattuale generale di negoziare un accordo in buona fede, tuttavia la Corte Suprema si è astenuta dall'indicare in via definitiva che tale obbligo potrebbe non essere riconosciuto in futuro, e in alcune province, come l'Ontario, tale dovere è stato riconosciuto nei casi in cui esiste una "relazione speciale" tra le parti. Il nostro post sul blog di cui sopra delinea un elenco di fattori che possono influenzare la determinazione da parte di un tribunale dell'esistenza di un obbligo di negoziare in buona fede caso per caso, anche dopo la firma di una LOI.

I tribunali dell'Ontario sono stati più definitivi nello stabilire quando possono derivare obblighi vincolanti da una LOI firmata. Nel Wallace contro Allen, la Corte d'Appello dell'Ontario ha ritenuto che una LOI debba essere letta nel suo insieme, con un occhio alla presenza del linguaggio contrattuale., Nella LOI in Wallace, la clausola “la presente lettera di intenti deve essere ridotta in un accordo vincolante di compravendita tra le parti entro i prossimi 40 giorni” ha dimostrato una chiara volontà delle parti di essere vincolate., Tuttavia, la Corte d'appello ha anche ritenuto che l'uso generale del "linguaggio del contratto", come "è concordato", "all'accettazione" e "questo accordo" creava un'implicazione vincolante anche in assenza di un linguaggio così inequivocabile come il clausola sopra., La Corte d'Appello ha tenuto conto anche del comportamento delle parti nell'effettuare la propria conclusione. Ha ritenuto che le parti in Wallace si sono comportati come se fossero vincolati dalla LOI: il venditore ha annunciato il suo ritiro dopo la vendita dell'attività e ha indicato l'acquirente come il nuovo proprietario., La Corte Superiore dell'Ontario ha recentemente esteso questo ragionamento Seelster Fattorie et al. v. Sua Maestà la Regina e OLG, rilevando che il linguaggio contrattuale potrebbe non essere necessario a condizione che i segni distintivi dell'intenzione contrattuale - un'offerta, un'accettazione al suo inizio e considerazione - siano presenti sia nella formulazione della LOI che nel comportamento delle parti., In Seelster, si è costituito un rapporto contrattuale, che ha portato il giudice a considerare la LOI come un accordo esecutivo.

Considerazioni redazionali

Le parti che redigono una LOI dovrebbero farlo con chiarezza e senso di scopo: è fondamentale identificare fin dall'inizio quali termini sono destinati ad essere vincolanti e quali no. I seguenti suggerimenti saranno utili se l'intenzione è redigere una LOI non vincolante:

• Evita qualsiasi linguaggio contrattuale, come "è concordato", "all'accettazione", "questo accordo" o "le parti devono/lo faranno".
• Indicare chiaramente le condizioni alle quali le parti intendono essere vincolate, ad esempio affermando che un intento vincolante sarà cristallizzato solo in un accordo definitivo e la stipula di un accordo definitivo è subordinata alla soddisfazione del Destinatario della sua revisione di due diligence, fattori esterni e ad insindacabile giudizio dei Destinatari.
• Includere una disposizione "non vincolante" che copra espressamente quali termini sono e non sono destinati ad essere vincolanti per le parti. Ad esempio, una LOI può dichiarare che, a parte le clausole di riservatezza ed esclusività, tutte le altre sezioni non sono vincolanti per le parti e tali disposizioni saranno vincolanti solo se incorporate in un accordo definitivo eseguito.
• Prendi in considerazione la possibilità di trattare eventuali disposizioni vincolanti non generiche in un accordo separato o di esentarle dalla LOI, come ad esempio un accordo di lettera di esclusiva o un accordo di riservatezza.

Assicurarsi di "praticare ciò che si predica"

Il linguaggio della LOI, per quanto ben redatto, non è da solo sufficiente a impedire il sorgere di obblighi vincolanti. All'indomani di Wallace ed Fattorie Seelster, l'intenzione delle parti di stipulare un accordo vincolante deve essere determinata sulla totalità delle prove. Laddove le parti intendano che la LOI non sia vincolante, devono agire come tali. Un comportamento che implica che l'accordo avrà luogo e che le trattative sono una mera formalità può influenzare i tribunali a interpretare gli obblighi contrattuali tra le parti di una LOI non vincolante. Eventuali accordi correlati saranno presi in considerazione anche in questa determinazione, il che significa che altri rapporti contrattuali tra le parti non devono differire dall'intenzione dichiarata nella LOI.,

Post scriptum: Maggiore cautela nella provincia del Québec

Le parti che contemplano una LOI regolata dalla legge del Québec dovrebbero essere consapevoli che il Codice civile del Québec prevede un obbligo statutario di buona fede che richiede alle parti di comportarsi in buona fede sia nel momento in cui sorge l'obbligazione che nel momento in cui viene adempiuta (al contrario del solo momento in cui l'obbligazione viene adempiuta, che è la legge vigente in Ontario, Per esempio)., Nella sua recente decisione di agosto 2020 in Beauregard contro Boulanger, la Corte Superiore del Quebec ha ribadito che una LOI è un accordo simile a un contratto preliminare, e quindi impone alle parti di comportarsi in buona fede., Ciò detto, l'obbligo di agire in buona fede in fase precontrattuale non impedisce a nessuna delle parti di porre fine a trattative fallite o condotte in malafede dall'altra parte. Mentre il tribunale alla fine ha ritenuto che gli imputati potessero ritirarsi dalla LOI, il tribunale in un obiter ha spiegato che una parte che interrompe la trattativa in violazione del proprio dovere di agire secondo buona fede potrebbe esporsi ai danni subiti dalla controparte tra la sottoscrizione della LOI e l'interruzione delle discussioni (ad esempio, i danni potrebbero includere le parcelle e spese dei consulenti sostenute in tale periodo e spese di viaggio). L'obbligo di buona fede nei rapporti contrattuali preliminari è proprio dell'art Codice civile del Québec. Non è ancora stato stabilito se la Corte Suprema del Canada si sia pronunciata in merito Bhasin contro Hrynew, , che ha riconosciuto come principio organizzativo generale della common law la buona fede nell'adempimento contrattuale, si estende ai rapporti contrattuali preliminari.

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,Martel Building Ltd. contro Canada, 2000 SCC 60 al par. 73.

,Wallace contro Allen, 2009ONCA36.

,Wallace contro Allen, 2009 ONCA 36, al par. 27.

,Wallace contro Allen, 2009 ONCA 36, paragrafi 29-31.

,Wallace contro Allen, 2009 ONCA 36, al par. 34.

,Seelster Fattorie et al. v. Sua Maestà la Regina e OLG, 2020 ONSC 4013, ai paragrafi 175-178.

,Seelster Fattorie et al. v. Sua Maestà la Regina e OLG, 2020 ONSC 4013, al paragrafo 177.

, Codice civile del Québec, sezione 1375.

,Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

,Bhasin contro Hrynew, 2014 CC 71.

Fonte: https://www.mccarthy.ca/en/insights/blogs/canadian-ma-perspectives/ties-may-bind-ensuring-letters-intent-do-not-impose-binding-obligations-parties