Radca prawny ds. energii i klimatuFoley Hoag LLP Przewidywanie zasad i wytycznych amerykańskiej Komisji Papierów Wartościowych i Giełd dotyczących ujawniania informacji na temat zagrożeń ESG: Jak wyprzedzić konkurencję | IPO, a potem co?

W miarę jak coraz więcej firm doradczych, firm inwestycyjnych i spółek publicznych ogłaszało swoje cele w zakresie ochrony środowiska, społeczeństwa i zarządzania (ESG), amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (SEC) zaproponowała zestaw nowych zasad mających na celu stworzenie spójnego, porównywalnego i wiarygodne źródło informacji na temat skutków zmiany klimatu i wysiłków na rzecz zrównoważonego rozwoju, mające na celu informowanie i ochronę inwestorów, a jednocześnie ułatwianie dalszych innowacji w tym rozwijającym się obszarze.

Proponowane przez SEC nowe zasady spotkały się jednak ze znacznym sprzeciwem. Przewodniczący SEC Gary Gensler zeznał niedawno przed Kongresem, że SEC „głośno i wyraźnie” usłyszała obawy wyrażane przez różne zainteresowane strony i wyborców w procesie komentowania publicznego. SEC zasygnalizowała obecnie, że sfinalizuje proponowane zasady ujawniania informacji o klimacie w październiku 2023 r. W odpowiedzi na publiczne uwagi i niewątpliwie mając na uwadze niedawne orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawie uprawnień agencji federalnych do stanowienia przepisów, SEC może wycofać się z niektórych części swoich uprawnień oryginalna propozycja.

Tło.

W marcu 2022 r. SEC zaproponowała zmiany do Regulacji SX, które zarówno udoskonaliłyby, jak i ujednoliciły ujawnianie informacji związanych z klimatem przez spółki publiczne („Ujawnianie informacji związanych z klimatem”). Te proponowane ujawnienia wymagałyby od spółek publicznych sporządzania sprawozdań na temat ryzyka związanego z klimatem, praktyk i procesów zarządzania ryzykiem klimatycznym oraz wszelkich bieżących lub potencjalnych skutków, jakie zdarzenia związane z klimatem będą miały na strategię, model biznesowy, perspektywy i finanse spółki publicznej.

We wniosku nałożono na przedsiębiorstwa obowiązek zgłaszania informacji związanych z bezpośrednimi emisjami dwutlenku węgla „Zakres 1” (np. zużycie paliwa i gazy cieplarniane), pośrednimi emisjami dwutlenku węgla „Zakres 2” (np. zakup energii i energii elektrycznej), a w przypadku niektórych przedsiębiorstw obowiązek zgłaszania informacji związanych do emisji gazów cieplarnianych „Zakres 3” (tj. emisji na wyższym i niższym szczeblu łańcucha dostaw, które nie wynikają z działalności firmy ani nie są przez nią wytwarzane, np. globalnych łańcuchów dostaw i wszelkich pośrednich skutków powodowanych przez jej produkty lub usługi).

Wniosek dodałby nowy, istotny wymiar zgodności do ujawnianych informacji przez spółki publiczne, które mają cele w zakresie dekarbonizacji lub przyjęły plany działań w dziedzinie klimatu, ale może również pośrednio wpłynąć na dostawców i klientów takich spółek publicznych w zakresie, w jakim plany te uwzględniają redukcje w zakresie 3. Wiele takich firm realizuje te cele poprzez transakcje dotyczące kompensacji emisji dwutlenku węgla i zawieranie umów zakupu atrybutów energii odnawialnej, w tym „umów zakupu wirtualnej energii” lub VPPA. Propozycja może spowodować wzrost popytu na takie transakcje ze strony spółek publicznych, a także ich dostawców i klientów. Adwokaci w Foley Hoag's Grupa praktyków ds. energii i klimatu przeprowadził naszych klientów przez takie transakcje i będzie współpracować z naszymi prawnikami ds. rynków publicznych, gdy obraz regulacyjny stanie się jaśniejszy.

Ponadto wniosek wymagałby dodatkowych ujawnień w przypisach, aby szczegółowo opisać wpływ zdarzeń związanych z klimatem i działań przejściowych na odpowiednie pozycje w sprawozdaniach finansowych („Ujawnienia w przypisach”). Ujawnienia w przypisach wymagałyby od spółek ujawnienia w swoich sprawozdaniach finansowych:

• Wszystkie pozytywne i negatywne skutki zdarzeń związanych z klimatem, takich jak trudne zjawiska pogodowe i inne warunki naturalne, w tym powodzie, susza, pożary, ekstremalne temperatury i wzrost poziomu morza, przekraczające 1 procent odpowiedniej pozycji.
• Wszystkie pozytywne i negatywne skutki działań związanych z transformacją, takie jak wysiłki mające na celu redukcję emisji gazów cieplarnianych i postęp w realizacji celów firmy związanych z klimatem, przekraczające 1 procent powiązanych pozycji.
• Nakłady związane z ograniczaniem ryzyka wystąpienia dotkliwych zjawisk pogodowych i innych warunków naturalnych oraz działań przejściowych.
• Jak poważne zdarzenia pogodowe i inne warunki naturalne oraz działania przejściowe wpłynęły na szacunki i założenia.

Ujawnienia w przypisach nie tylko nakładałyby dodatkowe obowiązki na spółki publiczne. Biorąc pod uwagę wymóg dodatkowych ujawnień w przypisach do zbadanych sprawozdań finansowych, niezależni biegli rewidenci będą musieli również zmierzyć się z nowymi wymogami dotyczącymi ujawniania informacji, dodając do swojego programu badania procedury mające na celu testowanie nowych wymaganych ujawnień.

W maju 2022 r. SEC zaproponowała również zaostrzone wymogi dotyczące ujawniania informacji dla funduszy i doradców włączających czynniki ESG do swoich portfeli inwestycyjnych i strategii („Większe ujawnianie informacji o funduszach”). Zasadniczo proponowana zasada zwiększonego ujawniania informacji o funduszach tworzy dodatkowe ujawnienia w przypadku niektórych funduszy ESG, aby zaradzić „ekościemnemu praniu”, polegającemu na tym, że podmioty oszukują konsumentów, aby wierzyli, że są bardziej „przyjazni dla środowiska”, niż potwierdzają to fakty. Zasadniczo, im bardziej fundusze i doradcy będą się przedstawiać jako skupione na ESG, tym większa przejrzystość i szczegółowe ujawnienia będą wymagane w ramach proponowanych zasad ujawniania informacji o ulepszonych funduszach.

Na proponowane zasady ujawniania informacji o klimacie trzeba było czekać od dawna, ale ostatnio pojawiły się sygnały, że ich koniec – przynajmniej jeśli chodzi o opublikowanie ostatecznego zestawu przepisów – jest bliski. W czerwcu 2023 r. Biuro Zarządzania i Budżetu oraz Biuro Informacji i Działań Regulacyjnych Białego Domu opublikowało ujednolicony program działań regulacyjnych i deregulacyjnych na wiosnę 2023 r. Wśród pozycji wymienionych w Jednolitym Agendzie znalazły się zaproponowane przez SEC zasady dotyczące ujawniania informacji związanych z klimatem oraz proponowane zasady dotyczące ujawniania informacji w związku z rozszerzonymi funduszami, co wskazuje, że możemy spodziewać się publikacji ostatecznych przepisów dotyczących obu tematów w październiku 2023 r.

Obawy związane z koncentracją SEC na ESG.

Po sfinalizowaniu w październiku ujawnienia związane z klimatem prawdopodobnie zostaną do pewnego stopnia ograniczone w stosunku do pierwotnej propozycji. Po pierwsze, SEC otrzymała ponad 15,000 XNUMX komentarzy na temat swojej propozycji, z których wiele wyrażało szczególne zaniepokojenie potencjalnym rozszerzeniem uprawnień SEC w sposób, który byłby bezprecedensowy.

Przewodniczący SEC Gensler zeznał niedawno przed Kongresem, że SEC „głośno i wyraźnie” wysłuchała obaw wyrażanych przez członków Kongresu, społeczność rolniczą i małe przedsiębiorstwa w związku z proponowanymi ujawnieniami informacji związanych z klimatem, zwłaszcza dotyczącymi ujawnień dotyczących emisji w zakresie 3, które zostały szczególnie kontrowersyjne. Gensler stwierdził, że zasada, którą SEC stara się sfinalizować, ma na celu „zapewnienie porównywalności i spójności w spółkach publicznych”. Przyznał jednak również, że SEC otrzymała „wiele komentarzy”, w tym komentarze przedstawiające „alternatywy zapewniające, że nie zrobimy tego przypadkowo”. . . [dotrzeć] do spółek niepublicznych.”[1]  Z ostatnich raportów wynika, że ​​jedną z głównych obaw przewodniczącego Genslera w związku z ostatecznymi zasadami dotyczącymi ujawniania informacji związanych z klimatem jest reakcja, jaką SEC może spotkać w postaci skarg prawnych.[2]

Wielu przeciwników ujawniania informacji związanych z klimatem twierdzi, że SEC posunęła się za daleko w swoich ustawowych uprawnieniach, wykraczając nawet poza możliwy zasięg Zakresu 3 do spółek niepublicznych. W ramach swoich ugruntowanych uprawnień SEC zaproponowała ujawnienie informacji związanych z klimatem, aby nałożyć na spółki publiczne obowiązek ujawniania informacji, które są „konieczne lub właściwe w interesie publicznym lub dla ochrony inwestorów”, zgodnie z postanowieniami ustawy o papierach wartościowych, 15 USC 77g oraz ustawa o papierach wartościowych i giełdach, 15 USC 78l, 78m, 78o. Możliwe jest jednak, że przeciwnicy będą starali się ograniczyć zdolność SEC do wymagania ujawnień związanych z klimatem w ramach rozwijającej się „doktryny głównych pytań”.

Doktryna dotycząca głównych pytań, używana jako rozumowanie w celu ograniczenia uprawnień decyzyjnych agencji w niedawnych sprawach Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, takich jak Wirginia Zachodnia przeciwko Agencji Ochrony Środowiska, cytat, 597 US ____ (2022), Krajowa Federacja Niezależnego Biznesu przeciwko Administracji Bezpieczeństwa i Higieny Pracy, 595 USA _____ (2022) oraz Biden przeciwko Nebrasce, 597 US ____ (2023), sprawdza „historię i zakres” ustawowych uprawnień agencji oraz „gospodarcze i polityczne znaczenie” działań agencji, aby ustalić, czy Kongres zamierzał przyznać agencji takie uprawnienia.

In Wirginia Zachodniaustawa o ochronie środowiska (EPA) stanęła przed wyzwaniem dla przepisów zawartych w planie czystej energii, które dotyczyły emisji dwutlenku węgla z istniejących elektrowni węglowych i gazowych. EPA ogłosiła tę zasadę na mocy art. 111 lit. d) ustawy o czystym powietrzu, która upoważnia EPA do regulowania niektórych substancji zanieczyszczających pochodzących z istniejących elektrowni węglowych i gazowych. Sąd Najwyższy odrzucił Plan Czystej Energii, który zinterpretował jako próbę wymuszenia wytworzenia mocy z węgla i gazu na rzecz energii wiatrowej i słonecznej. Sąd Najwyższy uzasadnił, że Kongres nie delegowałby ani nie zamierzał delegować „tak rozległej i znaczącej władzy” do podejmowania decyzji o znaczeniu politycznym i gospodarczym w sposób tajemniczy lub niejasny. Zdaniem Trybunału EPA musi wskazać coś więcej niż „tylko wiarygodną podstawę tekstową działania agencji”, aby wykazać, że ma „wyraźne uprawnienia Kongresu” do ogłoszenia Planu Czystej Energii.

Biorąc pod uwagę te ostatnie decyzje, uwagę opinii publicznej skupioną na stanowieniu przepisów SEC w zakresie kwestii związanych z klimatem i innymi kwestiami związanymi z ESG, a także decyzję SEC o ograniczeniu innych przepisów, które spotkały się z szerokim sprzeciwem,[3] wydaje się prawdopodobne, że otrzymamy zmodyfikowaną wersję proponowanych ujawnień związanych z klimatem, zwłaszcza w odniesieniu do ujawnień z zakresu 3.

Patrząc w przyszłość – proponowane przepisy dotyczące „kapitału ludzkiego”

Przyglądając się nadchodzącym zasadom, SEC położyła również dodatkowy nacisk na ujawnienia dotyczące kapitału ludzkiego. SEC uważa, że ​​kapitał ludzki jest materialnym zasobem dla spółek i ważnym elementem ujawnianym dla inwestorów, w związku z czym kładła nacisk na podejście do ujawniania informacji oparte na zasadach. Będziemy nadal ściśle monitorować aktualizacje z SEC i wszelkie powiązane wiadomości oraz dostarczać dodatkowe powiadomienia o najnowszych wydarzeniach.

[1] Jessica Corso, Gensler z SEC nazywa CFTC „nie tak solidnym” w Crypto, Law360 (19 lipca 2023 r.).

[2] Declan Harty, Gensler firmy SEC rozważa ograniczenie przepisów dotyczących klimatu w miarę zbliżania się procesów sądowych, Politico (4 lutego 2023).

[3] See Goldberg i in., Zasady ujawnienia ostatecznego wykupu akcji SEC mniej uciążliwe niż oczekiwano, Harvard Law School Forum na temat ładu korporacyjnego.