Conselheiro de Energia e ClimaFoley Hoag LLP Antecipando as Regras e Diretrizes de Divulgação ESG da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA: Como se manter à frente do jogo | IPO, e depois?

À medida que mais serviços de consultoria, empresas de investimento e empresas públicas publicam os seus objetivos ambientais, sociais e de governação (ESG), a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC) propôs um conjunto de novas regras destinadas a criar um ambiente consistente, comparável e fonte confiável de informações sobre os impactos das mudanças climáticas e os esforços de sustentabilidade para informar e proteger os investidores, facilitando ao mesmo tempo mais inovação nesta área em evolução.

As novas regras propostas pela SEC, no entanto, encontraram resistência significativa. O presidente da SEC, Gary Gensler, testemunhou recentemente perante o Congresso que a SEC ouviu as preocupações expressas por várias partes interessadas e constituintes no processo de comentários públicos “em alto e bom som”. A SEC sinalizou agora que finalizará as regras propostas de divulgação climática em outubro de 2023. Respondendo aos comentários públicos, e sem dúvida ciente das recentes decisões da Suprema Corte sobre a autoridade de regulamentação das agências federais, a SEC pode recuar em algumas partes de seu proposta original.

Fundo.

Em março de 2022, a SEC propôs alterações ao Regulamento SX que melhorariam e padronizariam as divulgações das empresas públicas relacionadas ao clima (“Divulgações Relacionadas ao Clima”). Estas divulgações propostas exigiriam que as empresas públicas reportassem os riscos relacionados com o clima, as práticas e processos de gestão dos riscos climáticos e quaisquer impactos atuais ou potenciais que os eventos relacionados com o clima terão na estratégia, no modelo de negócios, nas perspetivas e nas finanças de uma empresa pública.

A proposta exige que as empresas relatem informações relacionadas às emissões diretas de carbono do “Escopo 1” (pense no uso de combustível e gases de efeito estufa), às emissões indiretas de carbono do “Escopo 2” (por exemplo, energia e eletricidade adquiridas), e que algumas empresas relatem informações relacionadas às emissões de carbono do “Escopo 3” (ou seja, emissões a montante e a jusante não resultantes ou produzidas por atividades da empresa, tais como cadeias de abastecimento globais e quaisquer impactos indiretos causados ​​pelos seus produtos ou serviços).

A proposta acrescentaria uma nova dimensão significativa de conformidade às divulgações por parte de empresas públicas que têm objetivos de descarbonização ou adotaram planos de ação climática, mas também pode afetar indiretamente os fornecedores e clientes dessas empresas públicas, na medida em que tais planos contemplam reduções de âmbito 3. Muitas dessas empresas promovem esses objectivos através de transacções para compensações de carbono e da celebração de acordos de compra de atributos de energia renovável, incluindo “acordos virtuais de compra de energia” ou VPPAs. A proposta poderá impulsionar o aumento da procura por tais transações por parte de empresas públicas, bem como dos seus fornecedores e clientes. Advogados em Foley Hoag's Grupo de prática de Energia e Clima orientou nossos clientes em tais transações e trabalhará com nossos advogados de mercados públicos à medida que o quadro regulatório se tornar mais claro.

Além disso, a proposta exigiria divulgações adicionais em notas de rodapé para detalhar o impacto de eventos relacionados ao clima e atividades de transição em itens de linha relevantes nas demonstrações financeiras (“Divulgações em notas de rodapé”). As divulgações de notas de rodapé exigiriam que as empresas divulgassem em suas demonstrações financeiras:

• Todos os impactos positivos e negativos de eventos relacionados com o clima, tais como eventos climáticos severos e outras condições naturais, incluindo inundações, secas, incêndios florestais, temperaturas extremas e subida do nível do mar, excedendo 1 por cento do item de linha relacionado.
• Todos os impactos positivos e negativos nas atividades de transição, como os esforços para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa e o progresso em direção aos objetivos da empresa relacionados com o clima, excedendo 1 por cento dos itens de linha relacionados.
• Despesas relacionadas com a mitigação do risco de eventos climáticos severos e outras condições naturais e atividades de transição.
• Como os eventos climáticos severos e outras condições naturais e atividades de transição afetaram as estimativas e suposições.

As divulgações da nota de rodapé não imporiam apenas responsabilidades adicionais às empresas públicas. Dado o requisito de divulgações adicionais nas notas de rodapé das demonstrações financeiras auditadas, os auditores independentes também precisariam de lidar com os novos requisitos de divulgação, acrescentando procedimentos ao seu programa de auditoria concebidos para testar as novas divulgações exigidas.

Em maio de 2022, a SEC também propôs requisitos de divulgação aprimorados para fundos e consultores que incorporam fatores ESG em suas carteiras e estratégias de investimento (“Divulgação aprimorada de fundos”). Na sua essência, a regra proposta de Divulgação Melhorada de Fundos cria divulgações adicionais para certos fundos ESG para abordar o “greenwashing”, onde as entidades enganam os consumidores fazendo-os acreditar que são mais “amigos do ambiente” do que os factos apoiam. Essencialmente, quanto mais fundos e consultores se apresentarem como focados em ESG, mais transparência e divulgações detalhadas serão exigidas através das regras propostas de Divulgação de Fundos Reforçados.

Estas propostas de regras de divulgação do clima demoraram a chegar, mas têm havido sinais recentes de que o fim – pelo menos em termos de publicação de um conjunto final de regras – está à vista. Em junho de 2023, o Escritório de Gestão e Orçamento, Escritório de Informação e Ações Regulatórias da Casa Branca divulgou sua Agenda Unificada de Ações Regulatórias e Desregulamentadoras da Primavera de 2023. Incluídos entre os itens listados na Agenda Unificada estavam a regra de Divulgação Relacionada ao Clima proposta pela SEC e as regras de Divulgação de Fundos Reforçadas propostas, indicando que podemos esperar uma regra final sobre ambos os tópicos a ser publicada em outubro de 2023.

Preocupações sobre o foco da SEC em ESG.

Quando finalizadas em Outubro, as Divulgações Relacionadas ao Clima terão provavelmente sido reduzidas até certo ponto em relação à proposta original. Primeiro, a SEC recebeu mais de 15,000 comentários sobre a sua proposta, muitos dos quais expressaram preocupação particular sobre a potencial expansão da autoridade da SEC de formas que seriam sem precedentes.

O presidente da SEC, Gensler, testemunhou recentemente perante o Congresso que a SEC ouviu as preocupações declaradas pelos membros do Congresso, pela comunidade agrícola e pelas pequenas empresas “em alto e bom som” sobre as Divulgações Relacionadas ao Clima propostas, especialmente em torno das divulgações de emissões de Escopo 3 que foram particularmente controverso. Gensler afirmou que a regra que a SEC está tentando finalizar tem como objetivo “trazer comparabilidade e consistência às empresas públicas”. No entanto, ele também reconheceu que a SEC recebeu “muitos comentários”, incluindo comentários que fornecem “alternativas para garantir que não o faremos inadvertidamente. . . [alcançar] empresas não públicas.”[1]  Relatórios recentes sugerem que uma das principais preocupações do Presidente Gensler sobre qualquer regra final de Divulgação Relacionada ao Clima é a reação que a SEC poderá receber na forma de contestações legais.[2]

Muitos oponentes das Divulgações Relacionadas ao Clima argumentam que a SEC foi longe demais em sua autoridade estatutária, indo além do possível alcance do Escopo 3 em empresas não públicas. A SEC propôs estas Divulgações Relacionadas ao Clima, sob sua autoridade bem estabelecida, para exigir que as empresas públicas divulguem informações que sejam “necessárias ou apropriadas ao interesse público ou para a proteção dos investidores”, conforme previsto por elas no Securities Act, 15 USC 77g , e a Lei de Valores Mobiliários, 15 USC 78l, 78m, 78o. No entanto, é possível que os opositores procurem limitar a capacidade da SEC de exigir estas divulgações relacionadas com o clima ao abrigo da “doutrina das questões principais” em desenvolvimento.

A doutrina da questão principal, usada como raciocínio para limitar os poderes de tomada de decisão das agências em casos recentes da Suprema Corte dos Estados Unidos, como West Virginia v. Agência de Proteção Ambiental, citação, 597 US ____ (2022), Federação Nacional de Empresas Independentes v. Administração de Segurança e Saúde Ocupacional, 595 EUA _____ (2022), e Biden v. Nebraska, 597 US ____ (2023), analisa a “história e amplitude” da autoridade estatutária da agência e o “significado económico e político” da acção da agência para determinar se o Congresso pretendia conferir tal autoridade à agência.

In West Virginia, a Lei de Proteção Ambiental (EPA) enfrentou um desafio à regra do Plano de Energia Limpa, que abordava as emissões de dióxido de carbono das usinas existentes de carvão e gás. A EPA promulgou esta regra ao abrigo da Secção 111(d) da Lei do Ar Limpo, que autoriza a EPA a regular certos poluentes provenientes de centrais eléctricas a carvão e gás existentes. O Supremo Tribunal derrubou o Plano de Energia Limpa, que o tribunal interpretou como uma tentativa de obrigar as capacidades de produção de energia do carvão e do gás à energia eólica e solar. O Supremo Tribunal argumentou que o Congresso não delegaria, nem pretendia delegar, “uma autoridade tão abrangente e consequente” para tomar decisões de significado político e económico de uma forma enigmática ou vaga. De acordo com o Tribunal, a EPA deve apontar para mais do que “uma base textual meramente plausível para a acção da agência” para mostrar que tem “autoridade clara do Congresso” para promulgar o Plano de Energia Limpa.

Considerando estas decisões recentes, a atenção do público sobre a regulamentação da SEC em torno de questões relacionadas com o clima e outras questões ESG, e a decisão da SEC de reduzir outras regras que enfrentam ampla oposição,[3] parece provável que obteremos uma versão modificada das Divulgações Relacionadas ao Clima propostas, especialmente no que diz respeito às divulgações de Âmbito 3.

Olhando para o Futuro – Regras Propostas sobre “Capital Humano”

Ao analisarmos as próximas regras, a SEC também colocou um foco adicional nas divulgações de capital humano. A SEC acredita que o capital humano é um recurso material para as empresas e uma divulgação importante para os investidores, e enfatizou uma abordagem de divulgação baseada em princípios. Continuaremos monitorando de perto as atualizações da SEC e quaisquer notícias relacionadas e forneceremos alertas adicionais com os desenvolvimentos mais recentes.

[1] Jéssica Corso, Gensler da SEC chama CFTC de 'não tão robusta' em criptografia, Lei 360 (19 de julho de 2023).

[2] Declan Harty, Gensler, da SEC, pondera reduzir regras climáticas à medida que processos judiciais se aproximam, Político (4 de fevereiro de 2023).

[3] See Goldberg et al., Regras finais de divulgação de recompra de ações da SEC são menos onerosas do que o esperado, Fórum da Faculdade de Direito de Harvard sobre Governança Corporativa.