O recente relatório da SEC Regra 10b5-1 regulamentação chamou a atenção para seus esforços para reprimir o comércio ilegal de pessoas de dentro da empresa. (Veja nosso post relacionado SUA PARTICIPAÇÃO FAZ A DIFERENÇA.) Mas menos atenção tem sido dada a parte da regulamentação que provavelmente afetará as práticas de concessão de opções de todas as empresas de capital aberto.
O item 402(x)(2) recém-adotado do Regulamento SK impõe uma nova e significativa exigência de divulgação de remuneração executiva em empresas públicas. De acordo com o novo Item 402(x)(2), as empresas devem divulgar em seus relatórios anuais, concessão por concessão para o CEO e cada um dos outros diretores executivos nomeados, todas as opções, direitos de valorização de ações ou prêmios semelhantes concedidos em breve antes ou depois da divulgação de informações materiais não públicas. (A regra geralmente não se aplica a outros prêmios, como prêmios de ações restritas, que não têm um preço de exercício.) O período de divulgação relevante começa quatro dias úteis antes do arquivamento ou fornecimento de qualquer Formulário 10-K, Formulário 10-Q ou Formulário 8-K e termina um dia útil após a data de depósito (por um período total de seis dias úteis, incluindo a data de depósito). Tecnicamente, a nova regra não se aplica a um Formulário 8-K que não divulgue informações materiais não públicas, mas esperamos que a maioria das empresas presumirá, pelo menos inicialmente, que as informações em cada Formulário 8-K são materiais e não públicas para este propósito.
O objetivo da SEC por trás desse novo requisito de divulgação é dar às empresas outro motivo para não “carregar” opções de ações. Uma empresa oferece uma opção de compra de ações concedendo essa opção antes do anúncio de notícias positivas relevantes, fixando assim o preço de exercício antes de um salto antecipado no preço das ações. Este novo requisito de divulgação baseia-se na posição que a equipe da SEC assumiu no Boletim Legal nº 120, que indicava que os valores justos na data de concessão das opções de mola podem não estar em conformidade com os princípios contábeis geralmente aceitos se não forem ajustados para refletir o impacto de informações materiais não públicas. Se a ameaça de uma possível reformulação não fosse suficiente, o novo requisito de divulgação pode ajudar a traçar um mapa para uma possível ação de execução da SEC ou ação judicial dos acionistas.
As companhias deverão apresentar as novas divulgações em uma tabela, que incluirá a data de outorga, a quantidade de opções, o preço de exercício, o valor justo na data de outorga e, principalmente, o aumento percentual do preço de fechamento das ações-objeto entre as dia de negociação imediatamente anterior à divulgação das informações não públicas relevantes e o dia de negociação iniciado imediatamente após essa divulgação. Este último requisito destacará o grau em que as opções podem ter sido sobrecarregadas, e a divulgação de grandes aumentos percentuais pode chamar a atenção tanto dos reguladores quanto dos acionistas.
Esperamos que a maioria das empresas procure minimizar quaisquer divulgações sob o novo Item 402(x)(2), e uma nova exigência de divulgação adicional as incentivará a fazer isso: Item 401(x)(1).
O Item 401(x)(1) recém-adotado exige que as empresas divulguem suas “políticas e práticas” com relação ao momento de concessão de opções de ações em relação à divulgação de informações não públicas relevantes e se e como elas levam em consideração informações não públicas relevantes quando fazer tais prêmios. Poucas empresas estarão ansiosas para declarar ou sugerir que não consideram o momento das concessões de opções de ações, portanto, esperamos que mais empresas migrem para uma prática de estruturar as concessões de opções para ocorrer pelo menos dois dias úteis após cada apresentação anual ou trimestral para não acionar os novos requisitos de divulgação do Item 402(x)(2). Essa prática geralmente deve atenuar possíveis alegações de carregamento por mola. No entanto, as empresas que possuem informações não públicas relevantes que não estão prontas para divulgação quando arquivam seus relatórios anuais ou trimestrais (como uma possível transação relevante ainda em negociação) terão que tomar medidas adicionais para evitar o acionamento da nova exigência de divulgação tabular.
A nova regra deixa inúmeras perguntas sem resposta. O item 402(x)(2) não se aplica expressamente ao arquivamento de aditamentos aos formulários subjacentes, nem se aplica expressamente a declarações de procuração, mesmo aquelas que se destinam a atender aos requisitos da Parte III do Formulário 10-K. Curiosamente, a regra final não aborda os comunicados de imprensa, que muitas vezes geram movimentos significativos nos preços das ações e podem implicar, de forma semelhante, um potencial aumento da pressão.
Os novos requisitos também não abordam a “esquiva de balas”, outra preocupação expressa pela equipe da SEC no comunicado de regulamentação. Bullet-dodging é a prática de adiar a concessão de uma opção de compra de ações até depois da divulgação de notícias desfavoráveis relevantes, de modo que o preço de exercício seja fixado somente após a queda do preço das ações. A equipe pode se deparar com o enigma de que uma prática comum para evitar o spring-loading – ou seja, seguir uma rotina de adiar a data da concessão até depois da divulgação completa – pode resultar em esquiva quando o mercado reage negativamente a um anúncio.
Esses novos requisitos de divulgação não se aplicam a emissores privados estrangeiros. Para emissores domésticos que não são empresas menores, as novas regras se aplicam ao Formulário 10-K que abrange o primeiro período fiscal completo que começa em ou após 1º de abril de 2023 (ou seja, para empresas do ano civil, o Formulário 10-K abrange 2024 que será arquivado em 2025). Para empresas menores, as novas regras se aplicam ao Formulário 10-K que abrange o primeiro período fiscal completo que começa em ou após 1º de outubro de 2023 (ou seja, para empresas do ano civil, também o Formulário 10-K abrangendo 2024).
Embora o período de transição dê às empresas algum tempo para modificar suas práticas de concessão de opções, as empresas se adaptarão de maneiras diferentes, algumas optando por políticas rígidas e outras buscando manter o máximo de flexibilidade. Entre em contato com seu advogado Foley Hoag se precisar de ajuda para projetar uma solução que funcione para sua empresa.
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