ที่ปรึกษาด้านพลังงานและสภาพภูมิอากาศFoley Hoag LLP คาดการณ์กฎและแนวทางการเปิดเผยข้อมูล ESG ของสำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์สหรัฐ: ทำอย่างไรจึงจะนำหน้าเกม | IPO แล้วไงต่อ?

เนื่องจากบริการให้คำปรึกษา บริษัทด้านการลงทุน และบริษัทมหาชนได้เผยแพร่เป้าหมายด้านสิ่งแวดล้อม สังคม และธรรมาภิบาล (ESG) มากขึ้น สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ของสหรัฐอเมริกา (SEC) จึงได้เสนอชุดกฎใหม่ที่มีจุดมุ่งหมายเพื่อสร้างเป้าหมายที่สอดคล้องกัน เปรียบเทียบได้ และ แหล่งข้อมูลที่เชื่อถือได้เกี่ยวกับผลกระทบจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศและความพยายามด้านความยั่งยืนในการแจ้งและปกป้องนักลงทุน ในขณะเดียวกันก็อำนวยความสะดวกในการสร้างสรรค์นวัตกรรมเพิ่มเติมในพื้นที่ที่กำลังพัฒนานี้

อย่างไรก็ตาม กฎใหม่ที่เสนอโดย ก.ล.ต. ได้รับการตอบโต้กลับอย่างมีนัยสำคัญ Gary Gensler ประธาน ก.ล.ต. ให้การเป็นพยานต่อหน้าสภาคองเกรสเมื่อเร็ว ๆ นี้ว่า ก.ล.ต. ได้ยินข้อกังวลที่เปล่งออกมาโดยผู้มีส่วนได้ส่วนเสียและองค์ประกอบต่างๆ ในกระบวนการแสดงความคิดเห็นของสาธารณะ “ดังและชัดเจน” ขณะนี้ ก.ล.ต. ได้ส่งสัญญาณว่าจะสรุปกฎการเปิดเผยสภาพภูมิอากาศที่เสนอในเดือนตุลาคม 2023 เพื่อเป็นการตอบสนองต่อความคิดเห็นของสาธารณะ และไม่ต้องสงสัยเลยว่าเมื่อคำนึงถึงคำตัดสินของศาลฎีกาเมื่อเร็ว ๆ นี้เกี่ยวกับอำนาจในการกำหนดกฎของหน่วยงานรัฐบาลกลาง ก.ล.ต. อาจถอนตัวบางส่วนของกฎ ข้อเสนอเดิม

พื้นหลัง.

ในเดือนมีนาคม 2022 ก.ล.ต. เสนอให้มีการแก้ไขกฎระเบียบ SX ที่จะปรับปรุงและสร้างมาตรฐานให้กับการเปิดเผยที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศของบริษัทมหาชน (“การเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศ”) การเปิดเผยที่นำเสนอเหล่านี้กำหนดให้บริษัทมหาชนต้องรายงานเกี่ยวกับความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศ แนวทางปฏิบัติและกระบวนการจัดการความเสี่ยงด้านสภาพภูมิอากาศ และผลกระทบในปัจจุบันหรือที่อาจเกิดขึ้นซึ่งเหตุการณ์ที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศจะมีต่อกลยุทธ์ โมเดลธุรกิจ แนวโน้ม และการเงินของบริษัทมหาชน

ข้อเสนอนี้กำหนดให้บริษัทต่างๆ รายงานข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับการปล่อยก๊าซคาร์บอนโดยตรงใน “ขอบเขต 1” (ลองนึกถึงการใช้เชื้อเพลิงและก๊าซเรือนกระจก) การปล่อยก๊าซคาร์บอนทางอ้อมใน “ขอบเขต 2” (เช่น ซื้อพลังงานและไฟฟ้า) และสำหรับบางบริษัทที่จะต้องรายงานข้อมูลที่เกี่ยวข้อง ถึงการปล่อยก๊าซคาร์บอน "ขอบเขต 3" (กล่าวคือ การปล่อยก๊าซต้นน้ำและปลายน้ำที่ไม่ได้เกิดจากหรือผลิตโดยกิจกรรมของบริษัท เช่น ห่วงโซ่อุปทานทั่วโลก และผลกระทบทางอ้อมที่เกิดจากผลิตภัณฑ์หรือบริการ)

ข้อเสนอดังกล่าวจะเพิ่มมิติการปฏิบัติตามข้อกำหนดใหม่ที่สำคัญในการเปิดเผยโดยบริษัทมหาชนที่มีเป้าหมายการลดคาร์บอนหรือนำแผนปฏิบัติการด้านสภาพภูมิอากาศมาใช้ แต่ยังอาจส่งผลกระทบทางอ้อมต่อซัพพลายเออร์และลูกค้าของบริษัทมหาชนดังกล่าว ในขอบเขตที่แผนดังกล่าวพิจารณาการลดขอบเขต 3 บริษัทดังกล่าวหลายแห่งส่งเสริมเป้าหมายเหล่านั้นผ่านการทำธุรกรรมเพื่อการชดเชยคาร์บอน และการเข้าทำข้อตกลงการซื้อคุณลักษณะด้านพลังงานหมุนเวียน รวมถึง 'ข้อตกลงการซื้อพลังงานเสมือน' หรือ VPPA ข้อเสนอนี้สามารถผลักดันความต้องการที่เพิ่มขึ้นสำหรับธุรกรรมดังกล่าวจากบริษัทมหาชนตลอดจนซัพพลายเออร์และลูกค้าของพวกเขา ทนายความใน Foley Hoag's กลุ่มปฏิบัติการพลังงานและสภาพภูมิอากาศ ได้แนะนำลูกค้าของเราผ่านการทำธุรกรรมดังกล่าว และจะทำงานร่วมกับทนายความด้านตลาดสาธารณะของเรา เนื่องจากภาพด้านกฎระเบียบมีความชัดเจนมากขึ้น

นอกจากนี้ ข้อเสนอจะต้องมีการเปิดเผยเชิงอรรถเพิ่มเติมเพื่อระบุรายละเอียดผลกระทบของเหตุการณ์ที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศและกิจกรรมการเปลี่ยนแปลงต่อบรรทัดรายการที่เกี่ยวข้องในงบการเงิน (“การเปิดเผยเชิงอรรถ”) การเปิดเผยเชิงอรรถกำหนดให้บริษัทต่างๆ ต้องเปิดเผยในงบการเงินของตน:

• ผลกระทบเชิงบวกและเชิงลบทั้งหมดของเหตุการณ์ที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศ เช่น เหตุการณ์สภาพอากาศที่รุนแรงและสภาพธรรมชาติอื่นๆ รวมถึงน้ำท่วม ความแห้งแล้ง ไฟป่า อุณหภูมิสุดขั้ว และการเพิ่มขึ้นของระดับน้ำทะเล ซึ่งเกินกว่า 1 เปอร์เซ็นต์ของรายการโฆษณาที่เกี่ยวข้อง
• ผลกระทบเชิงบวกและเชิงลบทั้งหมดต่อกิจกรรมการเปลี่ยนผ่าน ความพยายามดังกล่าวในการลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจก และความก้าวหน้าในการบรรลุเป้าหมายที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศของบริษัท ซึ่งเกินกว่า 1 เปอร์เซ็นต์ของรายการโฆษณาที่เกี่ยวข้อง
• ค่าใช้จ่ายที่เกี่ยวข้องกับการลดความเสี่ยงของเหตุการณ์สภาพอากาศที่รุนแรงและสภาพธรรมชาติและกิจกรรมการเปลี่ยนแปลงอื่น ๆ
• เหตุการณ์สภาพอากาศที่รุนแรงและสภาพธรรมชาติและกิจกรรมการเปลี่ยนแปลงอื่นๆ ส่งผลต่อการประมาณการและสมมติฐานอย่างไร

การเปิดเผยเชิงอรรถไม่เพียงแต่กำหนดความรับผิดชอบเพิ่มเติมให้กับบริษัทมหาชนเท่านั้น เมื่อพิจารณาถึงข้อกำหนดในการเปิดเผยเพิ่มเติมในเชิงอรรถของงบการเงินที่ได้รับการตรวจสอบแล้ว ผู้ตรวจสอบอิสระยังจำเป็นต้องจัดการกับข้อกำหนดการเปิดเผยข้อมูลใหม่ด้วย โดยเพิ่มขั้นตอนในโปรแกรมการตรวจสอบที่ออกแบบมาเพื่อทดสอบการเปิดเผยข้อมูลที่จำเป็นใหม่

ในเดือนพฤษภาคม 2022 ก.ล.ต. ยังได้เสนอข้อกำหนดการเปิดเผยข้อมูลที่ได้รับการปรับปรุงสำหรับกองทุนและที่ปรึกษาที่รวมปัจจัย ESG ไว้ในพอร์ตการลงทุนและกลยุทธ์ (“การเปิดเผยข้อมูลกองทุนที่ปรับปรุงแล้ว”) โดยแกนหลัก กฎการเปิดเผยข้อมูลขั้นสูงของกองทุนที่เสนอจะสร้างการเปิดเผยเพิ่มเติมสำหรับกองทุน ESG บางกองทุนเพื่อจัดการกับ "การล้างสีเขียว" โดยที่หน่วยงานหลอกลวงผู้บริโภคให้เชื่อว่าพวกเขา "เป็นมิตรต่อสิ่งแวดล้อม" มากกว่าการสนับสนุนข้อเท็จจริง โดยพื้นฐานแล้ว ยิ่งมีเงินทุนและที่ปรึกษามากขึ้นเนื่องจากมุ่งเน้น ESG ก็ยิ่งจำเป็นต้องมีการเปิดเผยข้อมูลอย่างโปร่งใสและรายละเอียดมากขึ้นผ่านกฎการเปิดเผยข้อมูลกองทุนขั้นสูงที่เสนอ

กฎการเปิดเผยข้อมูลสภาพภูมิอากาศที่เสนอเหล่านี้มีมานานแล้ว แต่มีสัญญาณล่าสุดว่าจุดจบ - อย่างน้อยก็ในแง่ของการเผยแพร่กฎชุดสุดท้าย - ใกล้จะมาถึงแล้ว ในเดือนมิถุนายน ปี 2023 สำนักงานการจัดการและงบประมาณ สำนักงานสารสนเทศและการดำเนินการด้านกฎระเบียบของทำเนียบขาวได้เผยแพร่วาระการประชุมแบบครบวงจรด้านการดำเนินการตามกฎระเบียบและการลดกฎระเบียบประจำฤดูใบไม้ผลิปี 2023 สิ่งที่รวมอยู่ในรายการที่ระบุไว้ใน Unified Agenda คือกฎการเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศที่เสนอของ SEC และกฎการเปิดเผยข้อมูลกองทุนขั้นสูงที่เสนอ ซึ่งบ่งชี้ว่าเราสามารถคาดหวังกฎขั้นสุดท้ายสำหรับทั้งสองหัวข้อที่จะเผยแพร่ในเดือนตุลาคม 2023

ความกังวลเกี่ยวกับ ก.ล.ต. ให้ความสำคัญกับ ESG

เมื่อสรุปผลในเดือนตุลาคม การเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศน่าจะถูกลดขนาดลงจากข้อเสนอเดิมในระดับหนึ่ง ประการแรก ก.ล.ต. ได้รับความคิดเห็นมากกว่า 15,000 ความคิดเห็นเกี่ยวกับข้อเสนอ ซึ่งหลายความคิดเห็นแสดงความกังวลเกี่ยวกับการขยายอำนาจของ ก.ล.ต. ในรูปแบบที่ไม่เคยมีมาก่อน

เกนสเลอร์ ประธานคณะกรรมการ ก.ล.ต. ให้การเป็นพยานต่อหน้าสภาคองเกรสเมื่อเร็ว ๆ นี้ว่า ก.ล.ต. ได้ยินข้อกังวลที่ระบุโดยสมาชิกสภาคองเกรส ชุมชนเกษตรกรรม และธุรกิจขนาดเล็ก "ดังและชัดเจน" เกี่ยวกับการเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศที่เสนอ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเกี่ยวกับการเปิดเผยขอบเขตที่ 3 ซึ่งได้รับการ เป็นที่ถกเถียงกันโดยเฉพาะ Gensler กล่าวว่ากฎที่ ก.ล.ต. กำลังพยายามสรุปมีจุดมุ่งหมายเพื่อ "นำ [ing] การเปรียบเทียบและความสม่ำเสมอเกี่ยวกับบริษัทมหาชน" อย่างไรก็ตาม เขายังรับทราบว่าสำนักงาน ก.ล.ต. ได้รับ "ความคิดเห็นจำนวนมาก" รวมถึงความคิดเห็นที่ให้ "ทางเลือกเพื่อให้แน่ใจว่าเราไม่ได้ไม่ได้ตั้งใจ" . . [เข้าถึง] บริษัทที่ไม่เปิดเผยต่อสาธารณะ”[1]  การรายงานล่าสุดชี้ให้เห็นว่าข้อกังวลหลักประการหนึ่งของประธาน Gensler เกี่ยวกับกฎการเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศขั้นสุดท้ายคือการตอบโต้ที่ ก.ล.ต. อาจได้รับในรูปแบบของการท้าทายทางกฎหมาย[2]

ผู้ต่อต้านการเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศหลายรายโต้แย้งว่า ก.ล.ต. มีอำนาจตามกฎหมายมากเกินไป แม้จะอยู่นอกเหนือขอบเขตที่ 3 ที่เป็นไปได้ในการเข้าถึงบริษัทที่ไม่ใช่สาธารณะด้วยซ้ำ ก.ล.ต. เสนอการเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศเหล่านี้ภายใต้อำนาจที่จัดตั้งขึ้นอย่างดีเพื่อกำหนดให้บริษัทมหาชนเปิดเผยข้อมูลที่ “จำเป็นหรือเหมาะสมเพื่อประโยชน์สาธารณะหรือเพื่อการคุ้มครองนักลงทุน” ตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติหลักทรัพย์ 15 USC 77g และพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ 15 USC 78l, 78m, 78o อย่างไรก็ตาม มีความเป็นไปได้ที่ฝ่ายตรงข้ามจะพยายามจำกัดความสามารถของ ก.ล.ต. ในการกำหนดให้เปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศเหล่านี้ภายใต้ "หลักคำสอนคำถามสำคัญ" ที่กำลังพัฒนา

หลักคำถามหลักที่ใช้เป็นเหตุผลในการจำกัดอำนาจการตัดสินใจของหน่วยงานในคดีศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาเมื่อเร็วๆ นี้ เช่น West Virginia v. หน่วยงานคุ้มครองสิ่งแวดล้อม, การอ้างอิง, 597 US ____ (2022), สหพันธ์ธุรกิจอิสระแห่งชาติ v. การบริหารความปลอดภัยและอาชีวอนามัย, 595 สหรัฐอเมริกา _____ (2022) และ Biden v. เนบราสก้า, 597 US ____ (2023) พิจารณา "ประวัติและความกว้าง" ของอำนาจตามกฎหมายของหน่วยงานและ "ความสำคัญทางเศรษฐกิจและการเมือง" ของการดำเนินการของหน่วยงานเพื่อพิจารณาว่าสภาคองเกรสตั้งใจที่จะมอบอำนาจดังกล่าวให้กับหน่วยงานหรือไม่

In เวสต์เวอร์จิเนียพระราชบัญญัติคุ้มครองสิ่งแวดล้อม (EPA) เผชิญกับความท้าทายต่อกฎแผนพลังงานสะอาด ซึ่งระบุถึงการปล่อยก๊าซคาร์บอนไดออกไซด์จากโรงไฟฟ้าถ่านหินและก๊าซที่มีอยู่ EPA ประกาศใช้กฎนี้ภายใต้มาตรา 111(d) ของพระราชบัญญัติ Clean Air Act ซึ่งอนุญาตให้ EPA ควบคุมมลพิษบางอย่างจากโรงไฟฟ้าถ่านหินและก๊าซที่มีอยู่ ศาลฎีกาล้มเลิกแผนพลังงานสะอาด ซึ่งศาลตีความว่าเป็นการพยายามบังคับกำลังการผลิตไฟฟ้าจากถ่านหินและก๊าซไปจนถึงพลังงานลมและแสงอาทิตย์ ศาลฎีกาให้เหตุผลว่าสภาคองเกรสจะไม่มอบหมายหรือตั้งใจที่จะมอบหมาย "อำนาจที่กว้างขวางและเป็นผลสืบเนื่อง" ให้ตัดสินใจเกี่ยวกับความหมายทางการเมืองและเศรษฐกิจในลักษณะที่คลุมเครือหรือคลุมเครือ ตามที่ศาล EPA ต้องชี้ไปที่มากกว่า "เพียงพื้นฐานข้อความที่เป็นไปได้สำหรับการดำเนินการของหน่วยงาน" เพื่อแสดงให้เห็นว่าพวกเขามี "อำนาจรัฐสภาที่ชัดเจน" ในการประกาศใช้แผนพลังงานสะอาด

เมื่อพิจารณาการตัดสินใจล่าสุดเหล่านี้ ความสนใจของสาธารณชนต่อการกำหนดกฎของ SEC เกี่ยวกับสภาพภูมิอากาศและเรื่อง ESG อื่นๆ และการตัดสินใจของ SEC ที่จะลดขนาดกฎอื่นๆ ที่เผชิญกับการต่อต้านในวงกว้าง[3] ดูเหมือนว่าเราจะได้รับเวอร์ชันแก้ไขของการเปิดเผยข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพภูมิอากาศที่เสนอ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการเปิดเผยขอบเขต 3

มองไปข้างหน้า – เสนอกฎเกณฑ์เรื่อง “ทุนมนุษย์”

ในขณะที่เราพิจารณากฎเกณฑ์ที่กำลังจะมีขึ้น ก.ล.ต. ได้ให้ความสำคัญกับการเปิดเผยทุนมนุษย์เพิ่มเติมด้วย ก.ล.ต. เชื่อว่าทุนมนุษย์เป็นทรัพยากรที่สำคัญสำหรับบริษัทและเป็นการเปิดเผยที่สำคัญสำหรับนักลงทุน และเน้นย้ำแนวทางการเปิดเผยตามหลักการ เราจะติดตามข่าวสารล่าสุดจากสำนักงาน ก.ล.ต. และข่าวสารที่เกี่ยวข้องอย่างใกล้ชิด และแจ้งเตือนเพิ่มเติมเกี่ยวกับการพัฒนาล่าสุด

[1] เจสสิก้า คอร์โซ, Gensler ของ SEC เรียก CFTC ว่า 'ไม่แข็งแกร่ง' ใน Crypto, Law360 (19 กรกฎาคม 2023).

[2] เดแคลน ฮาร์ตี้, Gensler ของ ก.ล.ต. ชั่งน้ำหนักการปรับขนาดกฎสภาพภูมิอากาศกลับคืนเมื่อมีการฟ้องร้อง,การเมือง (4 ก.พ.2023).

[3] ดู โกลด์เบิร์ก และคณะ กฎการเปิดเผยการซื้อหุ้นคืนขั้นสุดท้ายของ ก.ล.ต. มีภาระน้อยกว่าที่คาดไว้, ฟอรัมโรงเรียนกฎหมายฮาร์วาร์ดเกี่ยวกับการกำกับดูแลกิจการ.